徐红梅律师

阅读提示：达到退休年龄后但未享受基本养老保险待遇或领取退休金，继续用工建立的是何种关系，是劳务关系还是劳动关系呢？，在司法实践中存在很大的争议。存在争议的最大问题在于法律规定有冲突。

　　一、法律规定

　　1、《劳动合同法》四十四条第二项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

　　2、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

　　3、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号中明确）：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

　　4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。。

　　5、2015年9月30日，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）进一步认为，”对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。“

　　二、实务中有三种观点

　　由于法律规定的冲突，导致司法实践中观点不同,存在三种观点：

　　第一种观点认为：达到法定退休年龄的人员，无论是否享受养老保险待遇或退休金，,其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系均按劳务关系处理。法律依据《劳动合同法实施条例》第二十一条。

　　第二种观点认为：达到法定退休年龄的人员，只有依法享受养老保险待遇或领取退休金的、,其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。如果没有享受养老保险待遇或领取退休金的，依然原用人单位或者新用人单位之间存在劳动关系。

　　第三种观点：达到法定退休年龄的进城务工人员，没有享受养老保险待遇或领取退休金的，与原用人单位或者新用人单位之间存在劳动关系。非农业家庭户达到法定退休年龄的进城务工人员，即使没有享受养老保险待遇或领取退休金的，与原用人单位或者新用人单位之间存在的也是劳务关系。

　　三、大连中院意见：

    大连中院采纳的是第一种意见，大连中院认为：劳动者入职时已达到法定退休年龄，已不具备与用人单位之间建立劳动关系的条件。（周维英与大连路祥环境清洁有限公司确认劳动关系纠纷案 ，(2018)辽02民终488号民事判决书），（王**、姜**等与大连**新区公路管理段劳动争议纠纷案，(2017)辽02民终3179号）

       四、辽宁高院意见

　　辽宁高院采纳的是第二种意见。辽高院认为：劳动者超过法定退休年龄，系非农业家庭户口，但并未享受社会保险待遇，亦未领取退休金，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，劳动者与用人单位之间具备劳动关系的基本特征。应认定劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系。参考案例：辽宁省高级人民法院  　　案号：(2017)辽民申107号