【摘要】本文通过对目前建筑市场中常见建筑企业常常以低于成本的报价竞标中标的方式获取工程的行为进行法律分析,从而指出其对建筑市场正常秩序的破坏及对招标方的危害性,并进行相关的法律思考。

【关键词】招投标中标直接成本间接成本社会平均成本企业个别成本

案例分析

笔者曾经在昆山办理过一起厂房建设的纠纷案例。一家上海的企业欲在昆山

开发区建设两幢厂房,在经过一番招投标后,一家挂靠在溧阳市开发建设总公司下面的建筑企业以其低廉的报价脱颖而出,当时发包方也觉得这家建筑企业的报价实在太低太有诱惑力了,比第二名的报价还低了近10%,于是,发包方就将厂房的建设工程包给了这家建筑企业,双方签订了建设工程施工合同,约定了厂房的总造价900多万元,并规定了相应的开工及竣工期限。

随着施工进度的不断推进,问题及矛盾也开始不断暴露出来了。当初,该建筑企业为了拿下该工程,根据其现场的人员透露,其报价甚至低于成本价。随着建材价格及人工成本的不断上涨,眼看亏损越来越大,建筑企业开始不断地向发包方发难,多次提出增加工程款的要求。为了达到涨价的目的,不惜以停工的方式对发包方进行要挟。当我们几次前往工地协调时,在施工现场往往只看到几个看工地的留守人员,大批的工人被老板派往了其它的建筑工地,造成工期一拖再拖,大大超过了合同约定的完工期限。在此情况下,为了促使建筑企业尽快完工,双方不得不坐下来进行了艰苦的谈判,建筑企业一开口就是要涨价10%才肯恢复施工,最后发包方为了能尽早完工无奈只得同意了承包方的要求。但恢复施工没多久,工程施工进度仍很缓慢,常常是一停工就是一两个月,眼看完工的日期还是遥遥无期,为此,双方再次进行了多次谈判,谈判的结果是发包方不得不再次屈从于承包方的压力而再次同意涨价。

目前在建筑市场上类似的案例层出不穷,由于建筑行业及市场竞争激烈,为了成功地拿下工程,一些中小型建筑企业采取的伎俩大都通过先低报价格,甚至以低于成本的价格拿下工程的承包权,以后再抓住发包方急于完工怕拖的心理,采取拖延战术不断迫使发包方涨价,通过这种方式以弥补其报价低、利润低甚至亏本的成本,将中标的亏损通过后期的涨价补回来甚至盈利。一旦签订了施工合同并开工以后,承包方就掌握了主动权,就可以堂而皇之地牵着发包方的鼻子。这种做法违背了民事活动的基本准则—诚信原则,往往造成工期被无限期地拖延,破坏了发包方的合理期待和生产经营计划,极大地损害了发包方的利益,给其带来了巨大的损失,也扰乱了建筑市场的正常秩序,扭曲了市场的基本运行规律。

低于成本及合同无效的相关问题及其原因解析

根据《中华人民共和国招标投标法》第33条之规定“投标人不得以低于成

本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”但此条的规定也带来了以下的问题:

首先,成本如何认定?是根据市场的一般标准还是承包方的实际成本?项目标底?还是有其他标准?

低于成本的主观过错如何确定?系因承包方的故意还是过失才能构成?

如果发生了这种情况及合同被认定无效后,司法实践中如何处理?

首先,法律没有对成本作出明确的规定也无法对此进行相应的界定,这是一个技术问题,不是仅仅通过法律的规定就能解决的,甚至都没有对成本的组成及确定成本的标准进行相应的界定,因此,施工承包方申请对成本价进行鉴定本身不具有可行性。各地建筑主管部门出台的定额和价格信息反映的是建筑市场成本的平均值,若鉴定单位作出的司法鉴定结论系根据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息进行编制,此等鉴定结论充其量最多可以证明施工承包方的投标价是低于招标工程的社会平均成本的,但不同时段的鉴定结论会有所不同,而且不同的承包方承包同一项工程的成本也会相应不同,技术及管理水平越高的企业其自身成本越低,市场的竞争力也越强,故上述鉴定结论并不能证明具体某个施工承包方投标价是否低于其企业的个别成本。如果需要进行一个相对合理的鉴定,则须对鉴定的时段、建筑企业的规模等各有关因素首先进行确定,这在实践中根本无法操作。如将社会平均成本作为某个企业的自身成本的衡量标准,也是对进步企业的重大打击,因为优秀企业的成本往往低于社会平均成本,这反而会造成对落后企业的保护,更是对发包人权益的严重损害,同时也是对国家建筑市场正常秩序的扰乱。

对于工程成本价的分类我国法律虽然没有明确规定,但在工程实务中大致有如下简单分类:

直接成本,主要是指工程款组成中的直接费用部分,大致包括工时、材料、机械使用费用和措施费。

间接成本,主要是指工程款组价项目中的间接费用部分,大致包括规费和企业管理成本。

根据这种划分,有观点认为,工程成本价就是直接成本价加上间接成本加之

和。如果在投标报价时只记取直接费而不记取间接费或者记取直接费的同时记取部分间接费,就是属于“低于成本报价”。这种观点虽然有一定道理,但也只是对工程成本价的工程方式进行了理论划分,因为随着清单计价模式的确立与推广,综合单价在招投标中得以实行,在报价、租价问题上,国家强制性规定了某些费用(譬如间接费中的规费)不得作为竞争性费用,否则,将会被判为废标。所以,在招投标的层面上不大可能出现前述现象。此观点仍然没有解决工程成本价的本质问题。

3)社会成本,又叫“平均成本”、“标准定额”,它是依据当时的经济发展水平下一般建筑企业在某个地区完成某一分部分项工程所耗费的平均成本来计算的,一般表现为套用定额,此种工程成本价是社会平均成本价,在实行清单计价改革之前,我国长期以来实行定额计价的模式,但这种社会平均成本价的最大问题就是忽略了每个企业的个性成本的差异化及管理水平,因而缺乏科学性。

4)企业成本,又称为“个别成本”、“企业定额”,它是根据某个特定企业在某个地区完成某一分部分项工程所实际耗费的个别成本来计算得出的,一般保险为运用企业定额进行报价。该报价可能高于或低于社会平均成本,但它真实地反映了企业的实际成本,成本的高低取决于该企业自身的技术、经营管理水平等因素。从社会整体福利角度出发,国家鼓励企业不断采取先进技术,提高企业的管理水平以降低其生产成本,提高单位成本的产出量,从而获得更强的市场竞争力。但对于企业的“个别成本”如何确定并准确量化就涉及到对企业信息的充分了解的问题,因为对于承发包双方来说最大的问题是信息不对称,企业往往会根据自己的目的有选择性地倒推出相应的信息数据,以形成支持其最终成本的数据,无法真实地反映出企业的真实成本。

其次,法条的规定显然是指投标人故意的行为,是为了达到其非法中标的目的而故意为之,但实践中如何界定其主管过错是故意还是因计算错误或估价不足而造成的,则存在一定的操作困难。反之,如果是因投标人过失造成的报价低于成本又改如何处理?

再次,如果发生了此种情况,在司法实践中该如何处理?是否一律作为无效合同处理?根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。”

另外,在《招标投标法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七及六十四条规定的几种中标无效的情形,也没有提到低于成本的报价中标无效的规定。但在《招投标法实施条例》第五十一条规定了“有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:

投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;”从而从

立法角度确立了低于成本的竞标一律无效的评判标准。

在江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题

的意见》第三条也规定了“具有下列情形之一,当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应当支持:(五)中标合同规定约定的工程价款低于成本价的;”从地方法院司法解释的角度对此进行了确认。

“当事人不能因自己的违法行为获取利益”是最基本的审判价值判断,

体现在司法实践中,将江苏省高级人民法院的此司法解释第七条“经过招投标订立的建设工程施工合同,工程虽经验收合格,但因合同约定工程价款低于成本而导致合同无效,发包人要求参照合同约定的价款结算的,人民法院应予支持。”从司法解释上确立了法律的这种精神,从而杜绝了承包方意图先通过低于成本的中标拿下工程,再通过停工等手段迫使发包方涨价的途径,通过司法的示范效应重塑建筑市场的正常秩序。

目前,在建筑市场上广泛存在着以低于成本竞标的现象,主要原因分析

如下:

1)建筑市场的无序竞争。这些年来,随着房地产开发而使得建筑市场呈

现出少有的火爆,一方面行业内的企业越来越多,市场越来越大;另一方面,很多法律规制的缺失和行业协会未能在协调、规范市场运行方面发挥应有的作用,从而导致整个行业处于一种无序竞争的态势。各个建筑企业为了在市场中分得一杯羹,不是采取合理合法的竞争手段去争取工程,而是采取一些非法的手段参与竞争,包括低于成本的竞标方法,极大地扰乱了市场的秩序,也是诚心缺失的表现。

信息不对称。根据“柠檬品市场”理论,在商品交易市场上,信息永远不

可能对称,虽然招投标行为本身的出现是为了最大限度地解决这种不对称,而招投标法也体现了法律对此的规范要求,但谋求完全的对称是不现实也是不可能的。在建筑市场上也存在着同样的情况,承包方作为专业的建筑企业,对市场信息的掌握更充分也更深刻。

法律规制的依据及其处理原则

虽然法律对此有了明确的规定,但为了有效地避免低于成本竞标给发包方及

建筑市场带来的危害,发包方还应该在以下方面规范操作:

确立正确的招标指导思想及定标的原则。

首先,应该破除招投标中“唯价格论”的思想。招投标是一种市场行为,招

标方基于成本考量而选择低价本身无可厚非,但每一种市场有其自身存在及运行的客观规律,同样,施工成本的确定是基于主客观因素综合决定的,对于每个建筑企业来说,根据其技术及经营管理水平等决定了其成本是在一个确定范围内浮动,但有一定上下限,若发包方一味地追求低价,则承包方就会不择手段地刻意迎合发包方的这种心理,但最终承包方是不会真的赔本去赚吆喝的,企业的根本目的还是要盈利才能获得生存和发展,它必然会通过其他手段把它认为合适的利润赚回来,这种严重扭曲生产成本的做法只会扰乱建筑市场应有的秩序,并损害发包方的利益,所以,发包方应当在招投标中有一个正确的指导思想和定标的科学原则。

最接近专业机构的评审价法。

为了准确地把握施工工程的造价成本,发包方可以采取聘请独立的专业评审

机构的方法,对招投标项目进行综合的评审以确定其成本,对于投标方低于评审的成本价一定范围(如10%或15%)的竞标要求投标方充分说明其原因,是否确实因为其规模及经营管理水平高而导致的成本远远低于其他建筑企业,在了解其真实的原因后才能作出正确的判断与选择。在此过程中,地方的行业协会应该承担其行业及社会责任,在确定项目的成本评审办法等方面可以充分跟一些专业机构进行合作、协调,使评审机构的评审方法和标准更符合行业的特点而合理、准确。但采用此种一刀切的方法也会显得过于生硬和教条,忽略了建筑企业的差别和个性,而且专业机构评审价的准确性和合理性又由谁来保证呢?

工程量清单招标法+合理低价法

每一个建设工程由若干个子项目组成,每个子项目都应该由详细的成本核算,

这是承包方参与竞标应做的功课,也是招标方了解投标方真实信息的途径,要求投标方提供其工程量清单,就可以帮助招标方一目了然其竞标价产生的基础、依据及其合理性,招标方并可以就清单的具体项目对投标方进行发问,进一步明确有关的详细信息,确认其真实性,以避免低于成本的竞标者中标,也是招标方可取的方法之一。

由于每个建筑企业的特长、优势、技术及经营管理水平千差万别,因此其建筑成本方面存在很大的差异也在所难免,如果确实存在合理的理由导致其竞标的低价,则可以要求其对此进行充分的说明,提供合理的解释,这样也可以使招标方充分了解其低成本的真实原因,以帮助判断是否存在低于成本竞标的情形,从而选择正确的招标方。这种方法跟企业个别成本法存在一定的相似之处,体现对企业个性化差异的承认与尊重。

社会平均成本价法

每个企业的发展离不开其存在的时代和社会经济、技术发展水平的大环境,

并且会受到诸多因素的制约,所以其成本的组成、计算方法及判定标准存在共通之处,因此,社会平均成本价应该是对行业内企业竞标成本合理性判定的一个重要标准和基础,可以作为判断企业竞标价是否低于成本的参考标准,以帮助评标委员会对此作出正确的选择。

作为招标人,在预防低于成本竞标者中标方面也应该承担其积极作为的业务并承担相关的义务与责任。在招投标活动中,招标方作为招投标活动的发起人和直接责任方,在招投标活动中居于主导的地位,不但要根据法律的有关规定和原则精神,树立起正确的指导思想及定标的原则,而且为了自身长远利益的考虑,也必须充分尊重市场规律及价值规律的前提下妥善处理投标价格与企业服务质量、技术水平、工程质量及合同履行的可操作性等方面进行综合的考量,摒弃单纯的唯价格论的观点,在招投标过程中尽到自己的合理且谨慎的注意义务,尽量从源头开始杜绝低于成本的竞标中标的情况发生,不因为一时的贪图价格便宜而带来长久的后患。

立法的本意解读

由于建筑业务并招投标活动专业性强,法律对其的规制存在技术上的难度,

立法主要从事先的规范、程序及相应的标准上通过为招投标双方设定相应的义务的方式来引导招投标活动的规范进行。如《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三十二条规定“投标人不得以低于其企业成本的报价竞标,不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”第四十一条“评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价或者法律法规允许的其他评标方法。采用经评审的最低投标价法的,应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中,评审出投标价格最低的投标人,但投标价格低于其企业成本的除外。”

从而从中标的有效性方面首先将低于成本的竞标排除在外。

法律一方面管理企业采取先进的技术和不断提高的经营管理水平的方式降低其生产成本,从而在取得对同行业其他企业的竞争优势,以取得在招投标活动的合理的低成本,通过这种正确的方式引导企业采取科学、合理的方式不断提升其竞争力,以取得更多的市场机会;同时,又通过法律的规制将那种没有真正的低成本优势而变相地采取降低投标价的不正当的手段中标行为,目的也是为了更好地规范建筑业市场的良性发展,避免企业通过这种不正当的手段排除竞争,再通过中标后的非法行为以损害投标方的方法攫取利润,从而扰乱了建筑市场正常的竞争秩序,不利于这个行业的健康发展,也给发包方带来种种危害,现实生活中屡屡见诸报端的豆腐渣工程就是这种不正当竞争的恶果,它的危害往往要到几年、几十年以后才会体现出来,而由于建筑行业从事的很大百年大计的工程,一旦出现问题,往往会造成的人身、财产的巨大损失,极大地影响到整个社会的福利水平。

【参考文献】

1、武志国:《以低于成本的报价竞标中标,建设工程合同的效力究竟如何》

2、王巍:《如何应对低于成本价投标》

3、徐江:《招投标中工程成本价的法律探讨》

4、《招标投标法》

5、《招投标法实施条例》

6、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》

7、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

8、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》