【案情】：

   2006年1月30日，@@公司与%%公司签订买卖合同纠纷，@@公司在%%公司购买价值20万元的电缆，双方约定%%公司于2007年1月31日之前交货，经@@公司验货合格后，按照实际履行的货物给付货款。如一方违约则按照合同标的的1%至5%给付违约金。2006年末，%%将价值10万元的货物给付@@，@@公司将5万元的货款汇到对方账户上，并答应尽快付清剩余5万元的尾款。此后，双方再没有供货关系。但@@公司迟迟没有将剩余的5万元的货款付清。2011年2月，%%公司起诉至法院，要求@@公司按照约定将剩余的5万元尾款付清，并且按照合同的规定支付违约金5000元（按照5%收取违约金），同时要求对方按照银行同期贷款利率支付在这5年中因拖欠货款而产生的利息7500元。

    【分歧】：

  本案中，双方当事人自愿签订买卖合同，内容明确具体，是其真实的意思表示，被告方@@公司未按照合同的约定支付货款，其行为已经构成了合同违约，应当承担合同的违约责任，在这一问题上没有分歧。但是合同中之只约定了违约金，而原告%%公司在起诉时又要求了损害赔偿金即在5年内因拖欠货款而产生的利息7500元。在违约金和损害赔偿金能否同时适用的问题上，存在着以下三种观点：

    第一种观点：@@公司给付%%公司5万元货款及利息7500元，同时支付违约金5000元。

    第二种观点：@@公司给付%%公司5万元货款，同时支付违约金5000元。

    第三种观点：@@公司给付%%公司5万元货款及利息7500元。

    【分析】

    笔者同意第三种观点。

    我国《合同法》第113条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到得因违反合同可能造成的损失。

    我国《合同法》第114条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

    根据上述法条可以看出，我国立法中对于违约方的违约责任既可以约定违约金也可以约定损害赔偿金，但从其行文方式中可以看出两者是相互排斥不能同时并用的。在实际中也是这样操作的。违约金与损害赔偿金在内容和性质上十分相似，均是鉴于当事人双方的真实意思表示，在自愿平等的基础上协商成立的，作为合同的必备条款是合同成立的重要组成部分。但两者之间也有着区别：

    （一）违约金：是指合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定数额的金钱。它具有以下特征：1、以违约行为为产生条件，不以损害事实的产生为前提。2、当事人双方经协商一致达成意见，金钱数额明确具体，没有争议性。3、具有惩罚性，当合同一方没有履行合同义务或为按照约定履行义务时就发生了违约金。

    （二）损害赔偿金：是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或依据合同规定应承担损害赔偿的责任。它具有以下特征：1、具有违约行为。当事人一方的行为是不履行或不完全履行合同所规定的义务。2、具有损害事实。损害事实必须是实际已经发生的，未发生的损害事实不能产生损害赔偿金。3、违约行为与损害事实具有法律上的因果关系。4、具有补偿性。与违约金不同的是，损害赔偿金是以实际损失的程度作为赔偿的范围，因此在性质上是具有事后补偿性的。

    我国《合同法》第 114条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

    本案中，原告要求被告支付的违约金为5000元，损害赔偿金是7500元，在不能同时适用违约金和损害赔偿金的情况下，应当支持损害赔偿金7500元诉讼请求。笔者认为，应当判令被告@@公司向原告%%公司支付货款5万元及利息7500元。