今天有位法律顾问单位老总打我电话，要求我写一份含有竞业禁止及保守商业机密的用工合同。这显示出用人单位现在越来重视自身企业的商业秘密的保护了。毕竟现代是信息社会，拥有了客户资源，就是拥有了发展的道路和成功的可能。但是，我国对于竞业禁止的规定在劳动合同法规定的较为细致，应当说，劳动合同法充分的保护劳动者利益是很多的，但唯独竞业禁止及保守商业机密在法律上有了对劳动者的限制性规定，并且可以约定违约金。我认为这二项法律制度进步，但在执行也主要是体现在劳动合同上。

一、竞业禁止协议的业务限制范围和限制期限的界定必须合法

　　竞业禁止协议的适用范围必须严格依法制定，否则就会出现限制员工合理流动，侵犯员工人身权利等不合理现象。同时，竞业限制条款的适用范围也是确定竞业限制条款本身是否有效的重要根据。 根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发(1996)355号文)第二条的规定，用人单位可规定掌握商业秘密的职工在终止或者接触流动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。从上述规定，我们可以看出，对于竞业禁止协议中的业务限制范围和限制期限都规定的明确具体。但在实践中，仍存在着大量的超出上述规定限制范围和限制期限，肆意剥夺劳动者就业选择权的不公平的竞业禁止协议，这不能不引起我们的重视。

　　从劳动部的规定来看，竞业禁止只限于禁止接触或者可能接触商业秘密的员工到生产同类产品或经营同类业务其与原单位具有竞争关系的单位工作，对此，笔者认为不应该作扩大解释，如果两企业者没有竞争关系，不管其经营的业务或者生产的产品是否同类，劳动者择业都不应该受到限制。在实务中，我们经常会发现企业在与员工签订的禁止协议中约定“职工在离开企业后不得到同行业单位工作”或者类似之条款，笔者认为，上述条款就严重歪曲了立法原意，构成非法限制劳动者的就业选择权，其约定应该被认定为无效。

　　关于限制期限，根据劳动部通知的规定，该时间不能超过三年，这样的规定，笔者认为比较合乎我国经济发展现状，是比较合理的，在法律没有对该限制时间做出新的规定之前，应该参照适用劳动部通知关于不能超过三年的限制。相反，随着知识经济时代知识与技术更新节奏的加快，高新技术领域产品技术的升级换代周期大大缩短，竞业禁止的限制期限完全可以减少，三年的时间对于企业利用原有商业秘密来保持竞争优势来讲是足够的。具体限制期限的长短，企业应该根据员工在工作期间接触或者掌握的商业秘密情况及行业特点在三年以内的幅度内灵活确定。实务中，有些企业在竞业协议中规定了超出了三年甚至更长的限制期限的做法，这是没有法律依据的，在审判过程中法院多以非法限制劳动者自由择业为由判决对超出期限不予支持。

　　关于竞业限制条款的地域适用范围(指员工不应当从事约定的限制竞争业务的行政区域)，在实践中争议很大，笔者认为如果协议对此没有特殊约定，一般应该认为限于全国范围内，在此不再赘述。

　二、签订竞业禁止协议，用人单位必须给予劳动者补偿

　　既然竞业禁止在一定程度和一定范围内限制了劳动者的就业选择权，根据权利义务对等原则，用人单位必须支付劳动者适当的经济补偿。经济补偿金作为竞业限制条款有效的必要条件，已为多数国家的立法所支持。我国法律法规对此虽没有明确规定，但根据《劳动部关于职工流动若干问题的通知》第二条规定，签订竞业禁止协议的用人单位应当给予流动者一定数额的经济补偿。显然，用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订离职竞业禁止协议生效的基本要件，不支付对价而要求劳动者在劳动关系终止或者解除后对企业负忠诚义务是不公平的。从笔者经办的大量竞业禁止类的劳动争议案件来看，与劳动者签订竞业禁止协议的企业有很多，但在协议中约定支付劳动者经济补偿且实际履行的是及其可怜的少数，因此，在很多案件中，企业都毫无疑问的处于败诉的境地。

　　关于经济补偿费用的补偿数额和补偿方式，现行的法律法规没有规定，在实践中，也无一定之规，一般来讲， 由于各地的工资水平和消费指数不具有可比性，经济补偿金的支付标准无法统一规定，一般应根据本省级行政区域内的社会平均工资水平，同时考虑员工的实际年工资收入，确定一个最低下限及合理的区间，保证员工的利益不受损害。笔者认为，补偿数额的标准和方式完全可以由企业与劳动者自行约定。参照相关国家的立法例，结合我国的实际情况，笔者认为，对负有竞业禁止义务的劳动者的补偿费用控制在该劳动者离职前一年的报酬总额的30% 以上是比较合适的。而且只要劳动者实际上确实得到了协议约定的竞业禁止期间的经济补偿金，协议就应该认定为有效，而不必拘泥于经济补偿金的支付形式和方法。当然，在实践中，有很多企业规避法律，想方设法逃避经济补偿金的支付义务，例如有的企业在与员工签订的保密协议中约定向员工每月发放的工资中包括一定比例的补偿费用，而实际上该劳动者的工资并没有变化，这种约定一旦发生纠纷，是很难被认定为有效的，自然，劳动者的竞业禁止义务就无须承担。

　　综上所述，与某些掌握企业商业秘密的员工协商签订竞业禁止协议作为企业保守商业秘密的重要手段，对于企业保护正当的技术和经营信息，保障企业获得合法的竞争利益具有非常重要的意义，但在强调加大保护企业商业秘密力度的同时，又必须要保障劳动力的自由流动、信息自由和自由竞争，要在这矛盾的双方之间寻找一个利益平衡点。竞业禁止协议中，企业的权利不应当成为不受约束和限制的权利，在签约时，企业必须要考虑签约对象范围的合理性和必要性，要重视对竞业禁止的业务范围和时间界限做出合法的约定，而且应当根据权利义务对等原则，对签约劳动者进行相应的经济补偿。所有的用人单位都应当对竞业禁止的有关规定充分的加以学习和理解，并学会正确运用，以维持和谐的劳资关系，并达到保护企业商业秘密、保持对外竞争力的目的。