借用许可证销售真烟是否构成犯罪？

—广西桂林非法经营罪知识浅谈

在实践中，有些人转让别人经营的烟酒店面，出于怕麻烦等原因，没有到烟草主管部门重新领取许可证，而是用别人证在该店面从烟草公司进烟出售，而一旦被他人举报，烟草、公安等部门调查后，往往根据销售数额巨大情况作为刑事案件予以追诉，其罪名就是涉嫌非法经营罪。

主张构成非法经营罪的理由是烟草销售属于国家特许经营物品，必须要向主管部门申请，取得烟草许可证才能从事经营，没有取得许可证经营的，并且金额或者数额达到一定数量的，则符合两高烟草司法解释中情节严重的数目标准，符合刑法非法经营罪的规定，应予以追究刑事责任。

反对意见则认为，该类行为是不构成犯罪的，不能追究刑事责任。

本律师认为，上述借用许可证销售真烟的行为不能界定为犯罪行为，理由主要有以下几方面：

首先，借用许可证销售行为构成犯罪必须有法律明确规定，否则不得认定为犯罪。对于违反法律，需要特别注意的是，刑法意义上的违法，必须作严格的、狭义的解释，只能是指全国人大及其常委会制定的法律，而不能擅自扩张为行政法规、司法解释、部门规章、地方性法规等广义上的法，否则就违背了罪行法定的基本原则，就违背了《立法法》对刑事犯罪立法权限的法律规定，存在打击面扩大，不利于实现打击犯罪与保障人权并重的刑法根本目的。《烟草专卖法》并没有规定借用他人许可证销售香烟行为构成犯罪；其次，退而言之，即使依据两高司法解释规定的情形，借用他人许可证也未包括在其中，也不能擅自认定为犯罪；再次，从非法经营罪客观要件看，构成犯罪必须是严重扰乱市场经营秩序，情节严重的行为。具体到烟草犯罪，必须是严重扰乱烟草市场秩序，情节严重的行为。即严重防碍烟草公平竞争，严重损害消费者利益，严重损害国家监管和税收等，而借用他人许可证经营，客观上并没有丝毫破坏国家烟草销售布局，也没有造成税收流失等，谈不上对烟草市场秩序的扰乱，仅仅是没有办理许可证而已。

综上，无论是烟草执法人员、还是公安、检察、法院和律师等法律实务人员，在依法治国的进程中，必须努力提高对法律的正确理解水平，必须深刻把握罪行法定的精髓，才能真正办理好案件，从而做到既真正打击犯罪，又避免无辜的公民受到错误、不当追究。

                            广西桂林律师   刘庆才

                              2013年7月22日