阻击，再阻击

-----庭审前的辩护

新修订的刑诉法第三十三条规定： 犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。  该条的规定赋予了律师在侦查阶段及审查起诉阶段的辩护权，明确了律师此时的身份从接受委托后即是辩护人，这就为律师在刑事辩护中提供了更大的空间，同时，也给律师提出了更高的要求，是机遇也是挑战。鉴于我国特有的刑事司法惯性，一个嫌疑人或被告人一旦被启动刑事追究程序，一旦开庭，很少有无罪的。近几年的无罪而平反的案件大多属于“真凶再现”或“亡者归来”，真正属于因证据不足事实不清而被判无罪的少之又少。而“真凶再现”或“亡者归来”的平反也难于上青天。所以，将案件阻击（取保候审、不批捕、撤案、多罪改一罪起诉、重罪改轻罪起诉、不起诉）在审判前，可谓是最有效率效果最好最节省诉讼资源的辩护，也是对被追究者（及其家人）和司法机关造成伤害最小的辩护。这就要求律师在庭审前（案子起诉到法院前）的各个诉讼阶段中的每个环节，充分发挥好我们的职能，使律师的辩护向精细化和有效辩护发展。

笔者结合办案实践不揣浅陋地从以下几个方面来阐述庭前辩护问题。以期得到各位老师的指教。

一、侦查阶段的律师辩护工作

1、接受案件后，及时向办案机关交辩护手续和律所公函，这是接下来一系列辩护工作的前提。从亲友处了解案件的大概情况后马上就应与办案机关取得的联系，向办案人员了解有关案件的罪名和基本情况，然后根据了解的罪名和基本的案情，查找法律规定和相关的司法解释，此时也可先不要急着去会见嫌疑人，也不要迎合亲友要求尽快会见的催促，以便在会见嫌疑人时有针对性地准确地解答其对你的咨询。当然，如果你对嫌疑人所涉嫌的罪名比较熟悉（主要是犯罪构成和量刑）也应在第一时间去会见。而此时的会见除了了解基本的案情外，主要是向嫌疑人告知其所享有的基本权利，我认为其中比较重要的是对讯问笔录的认真核对权和笔录中错误的修改权以及保障休息不被疲劳审讯的权利。虽然现在办案人员基本也都向嫌疑人提供权利义务告知书，但嫌疑人处于被羁押受审的情形下，并不真正了解（或忽视）权利内容，在告知书上签字也大都流于形式。

会见时的注意事项：多问案情，尽量不对案件定性下结论。

了解案情后的工作：精准地提出辩护意见（此时看不到卷宗，但向嫌疑人发问，要求其如实地反映案情是你能够在此阶段了解相对全面案情的可以说是唯一途径），抱着谦虚的态度与办案人员耐心地沟通，一旦办案人员先入为主很难再扭转。这就需要你一定要在法律的运用方面走到办案人员的前面，虽然此时你不如办案人员了解案情。

2、取保候审申请提出的时机和略

根据刑诉法第三十六条 辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。

律师有权申请变更强制措施，在此需要提出的是律师也并不能不加分析地对所有的案件一律申请取保候审，而应当根据案件的实际情况分别处理。对一些诸如杀人的抢劫的放火团伙作案的还有在逃的嫌疑人取保候审几乎是不可能，那就也不能盲目提出。每案必提取保候审，或当成例行公事的任务来完成或为了迎合嫌疑人亲友的心理去申请，这都是不妥当的。申请取保候审应谨慎，案情起码要具备一定法律上和现实的可能性，要具备一定的条件，切忌申请的随意化，否则，会给办人员造成申请随意化的印象，就会形成“狼来了”的效应。这也如同动辄无罪辩护一样，是对律师工作严谨性和声誉的一种损害。我们要爱惜我们的羽毛。

而对办案部门当场口头不批准取保候审申请的，则应要求办案部门出具不批准的法律文书，当办案部门当场出具时你要提出质疑并向分管领导反映。总之要做到言之有理言之有物。要找准法律依据，要分析透理由。

二、审查逮捕时段的辩护

1、此阶段非常重要，因为一旦嫌疑人被批捕，就进入了我国刑事司法领域特有的司法惯性---—捕了就一定要诉---诉了就一定要判有罪，很难再办取保候审。所以，此阶段就要求律师认真分析尽量找出不批捕的理由。应该说，在目前我国的“逮捕是常态，取保是特例”的司法实践中，大量的被提请逮捕的嫌疑人也都是符合逮捕条件的，但我们绝不能放过那些不符合逮捕条件的案件，一定要将此类情况阻击在逮捕环节。而在逮捕前阻击，也易于让公安（侦查）特别是检方接受，检方一方面承担着诉讼的职责，另一方面还承担着对侦查的监督职责，这本身就要求检方认真审查侦查机关的办案程序，搜集证据的方式是否合法、确定的罪名是否恰当等。从这一点来说，检方与辩方有着共同点。所以，律师提出问题也是帮助检方换一种思路，与检方的工作是殊途同归。在此需要注意的是，一是一定要搞准侦查机关的提捕时间；二是要讲究提出法律意见的方式方法，切记真理都掌握在自己手中的思维方式，明知有理冷言慢说，态度和蔼，采取一种商榷的口吻，切忌贬低对方。

但是，鉴于目前法律还没有规定此时律师可以看案卷材料，所以律所此时能做的工作也只能是向办案机关了解案情。而职责上的分工决定了此时办案机关是不屑与你交谈的，更不愿向你透露案情以便让你挑他的毛病，律师也就只剩下会见嫌疑人了，即使嫌疑人向你陈述实情，那也只限于他自己了解的范围，你并不能掌握其他证据，也就不能全面分析案情，从而也就不能提出准确的意见。所以在此我也建议：在立法（或司法解释）上规定在审查批捕阶段，让律师看主要证据材料；或者引入批捕前听证制度，有检方的批捕部门主持，侦查机关及律师出席，各自陈述理由，适当展示主要证据，这样以便律师在提出不批捕的建议时有的放矢，而不是抱着有枣无枣的打一杆子的“打枣”心态去提出建议。

2、羁押合法性、必要性的审查

这里所说的羁押合法性审查，其实更准确意义上是羁押必要性的审查。坦率地讲绝大部分的嫌疑人被羁押还是依法的，按照现行的法律也是必要的。但是，近日最高人民检察院、公安部出台了《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》（试行），如果说以前我们辩护律师说一个嫌疑人不具备社会危险性还是“妄说”的话，那么这一规定就为我们律师提供了一个明确的标准，这使得律师的辩护有了明确的参照和具体的操作办法。以下三条简直就是在告诉我们律师在此阶段怎样去做，我认为任何论述都是多余，不妨直接引用条文如下：

　第二条 人民检察院办理审查逮捕案件，应当全面把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，除刑诉法第七十九条第二、三款规定的情形外，应当严格审查是否具备社会危险性条件。公安机关侦查刑事案件，应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据。
　　第三条 公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的，应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当在提请批准逮捕书中专门予以说明。对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当收集、固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据，并在提请逮捕时随卷移送。
　　第四条 人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。

另外还应将在侦查阶段律师的意见一并移送检方作为一项制度固定下来，特别是提捕阶段，以便检方人员在此环节能看到律师的意见。此种规定在最高人民检察院出台的刑事诉讼规则保护律师合法权益中已有规定，但缺乏刚性（建议司法机关作为案卷评查的考核内容之一）。

三、审查起诉阶段的辩护

1、将此阶段律师可以阅卷复制案卷材料规定在刑诉法中，就是为了让律师更充分地行使辩护权，意义重大，所以此阶段的重要性我认为怎样强调都不为过。如果说侦查阶段的辩护还是属于仅限于提供咨询告知权利等程序性辩护的话，那么审查起诉阶段的辩护就是实实在在地实体辩护了。此阶段就已经和公诉人短兵相接了，因为我们和公诉方掌握了相同的材料，这对律师辩护的思路和方向以及敬业精神提出了更高的要求。

通过阅卷我们可以分析案件的证据是否充分，定性是否准确，辩护律师是否应该取证、怎样取证。其实以往我们的辩护基本上是属于被动地挑刺式的辩护，而现在可以在此阶段针对案卷中不足进行取证，以便推翻侦查机关的某些认定结论。这就使得辩护多少有了一点主动成分。当然这就需要我们律师要提高能力和水平，不但要敢于取证更重要的是善于取证、会取证。我们取证后应及时与控方交流意见，我认为应及时将证据提供给办案人员（经核对后的复印件），而无需隐藏待庭审时突然袭击，这样效果并不好，因为我们的目的是将案件阻击在庭审前。另外如有律师取证不能时，则可向检方提供证据线索申请检方调取，我想大多数检方为查清事实会认真对待的。

2、通过阅卷和一定程度上的调查，使我们对案件有了全面的了解，这时应及时的提出我们的辩护意见，一定要有书面的辩护意见，同时还要和办案检察官当面沟通，是你的辩护意见能够准确充分的表达，以便检察官接受。笔者办理的一起票据诈骗案，就是在提交了两份书面意见后又和检察官多次当面沟通，最后检察官基本上采纳了辩护意见迫使警方撤案。之所以强调当面沟通，是基于两点：一是基层检察官一般案件很多办案压力很大，有时不一定能及时地看到你的书面辩护意见；二是当面沟通能弥补书面语言的表达不充分的缺点，同时当面沟通也是一个引起对方重视和达成某些共识的过程。

当然审查起诉期间经常还会遇到退回补充侦查的问题，在这个过程中上述工作仍然要不断进行和不能放松。

四、辩诉交易的探索

虽然我国刑事法未规定辩诉交易，但在实践中辩诉交易已经存在于侦查逮捕和审查起诉阶段，在审判阶段的辩诉交易更是贯穿其中，只不过我们没有明确的字面规定罢了。比如，在诉讼的各个阶段，一般的轻伤害案件、交通肇事案件、毁坏财物案件，只要是嫌疑人及时的赔偿并达成谅解，一般可以取保候审或由羁押变更为取保候审，有些更轻微的或者受害人有过错的案件甚至可以不起诉；更多的是有些证据不充分的案件，经过辩护人的矫枉过正式的辩护，也得到了免刑或者缓刑，之所以说是矫枉过正式的辩护，也是在当前我国司法现状下，争取被告人利益的最大化的策略之一。

在实践中，存在大量的一些“灰色证据”它们不能达到确实充分，但又有一定的可信度，在目前我国司法实践中，一味按照理想化的辩护，就会不切合实际，辩护的观点很可能不被法官采纳，这就导致我们的辩护成为无效辩护。这时，就应具有辩诉交易的思路，应和控方及时交流，在他起诉书形成以前的交流尤为重要。我们知道，一旦起诉书转到法院，控方将在法庭上极力维护起诉书上的所有的东西，即便在开庭中检察人员也认同证据不充分，但此时已成了维护“面子”之辩，既然是面子之战，那法官法庭当然要维护公检法有着天然打击犯罪维护正义使命的这些盟友，而此时的互相监督就意味互相“拆台”，盟友怎能拆台？所以真正要排除案件中的瑕疵也就难上加难了。因为他们已经占领了道德的制高点，或者说，本来他们就有着天然的道德优势。而保护人权，维护法律的正确实施维护法律的公平正义的大道德往往就显得有些遥远和抽象，被有意无意地忽略也就顺理成章了。

最后，还有开好庭前会议以及非法证据的排除也是律师庭前辩护的重点工作，但因为本文论述的庭审前的辩护重点是案件到法院之前的侦查和审查起诉两个阶段的辩护，庭前会议以及非法证据的排除留待以后探讨。

山东棋山律师事务所

      邢振军律师

2015年12月5日