内容摘要：随着知识产权意识深入人心，商业秘密作为知识产权的重要组成部分越来越受到社会的重视，近年来人民法院受理的侵犯商业秘密案件大量上升。本文主要论述了构成商业秘密的法律特征，以及竞业限制等，讨论了律师实务中的一些具体问题。人类社会已经步入信息时代，商业秘密对权利人的生存与发 展具有重要意义，因此对商业秘密的法律问题进行必要的研究很有实践意义。

关键词：商业秘密 保密合同 竞业禁止 竞业限制补偿金

一 、据以研究的案例[i]

（一）基本案情

    甲与乙均从事水泥生产工作多年，对水泥生产行业积累了一定的经验和技术。甲雇佣乙在某水泥厂做水泥制成工艺管理工作。2009年3月甲与乙签订《保密及禁止不正当竞争约定》（以下简称《约定》），《约定》的内容如下：一、保密约定：乙方对涉及甲方所有业务相关的事项均有保密义务，不得泄露任何技术、商业管理等秘密。如因泄露秘密造成损失，应对甲方赔偿，赔偿金额不低于10万元。二、竞争不正当竞争约定：为避免不正当竞争，乙方在某水泥厂做水泥制成工艺管理工作过程中及离开此工作岗位三年内，不得因任何理由与甲方曾经接触过、联系过、合作过的单位或个人发生任何相同或相似业务。如违反本约定，乙方根据违约程度一次性支付给甲方违约罚金最低10万元。2009年9月，甲、乙因工资分配发生矛盾，甲以乙不服从管理和违反《约定》为由解除对乙的任用。2010年4月，乙在某水泥（粉磨站）有限公司工作，分管水泥粉磨工艺。2010年11月甲向法院起诉乙，要求乙承担违约责任，请求乙支付违约金10万元。法院认定甲诉称乙侵犯其商业秘密不能成立，驳回了甲方的诉讼请求。

（二）本案的焦点所在

笔者认为，本案的争议焦点为两个：争议焦点一、甲方诉称乙方侵犯其商业秘密是否成立？争议焦点二、甲方与乙方的竞业禁止约定是否有效？

要想弄清楚以上焦点问题，必须对商业秘密和竞业禁止方面的法律问题进行明确。

二 、商业秘密论述

（一）商业秘密的概念

关于商业秘密的概念，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。[ii]

（二）商业秘密的法律属性（构成要件）

1、不为公众所知悉

这是构成商业秘密的核心要件。是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；判断一项信息是否符合这一条件,其客观标准就是该项信息是否已经公开，即非特定的任何人只要对该项信息感兴趣，不需要适用任何特殊手段便可直接获得该项信息。如上述案例，双方争议所谓的技术秘密，没有具体内容，需要保密的客体根本不存在；其次，所争议的技术秘密，从根本讲，是一种普通生产技术或工艺，因为凡是从事过水泥生产这一工种的，都掌握这一技术。不符合不为公众所知悉这条商业秘密的法律属性，因此法院认定乙没有侵犯甲的商业秘密。

2、能为权利人带来经济利益、具有实用性

是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；这是法律对商业秘密予以保护的原因，也是权利人维持商业秘密的内心起因。这里的经济价值并不是仅指获得商业上的利润，还包括通过商业秘密的使用，能为使用人带来竞争优势。某种信息是否具有经济价值性，是认定其是否为商业秘密的根本依据。实用性是商业秘密价值性的外在表现，正是由于商业秘密具有这一特征，其经济价值才能得以实现。

3、权利人采取保密措施

包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；权利人主观上有把某种信息作为商业秘密保护的意图，并且在客观上采取了具体的措施。权利人对某种特定的信息采取保密措施，表明了其对该信息的占有意图；也表明其对该信息已作为商业秘密对待。商业秘密的存在价值要依靠权利人的保密措施才得以实现。权利人采取了保密措施，对自己掌握的有价值的商业信息进行管理，是构成商业秘密的必要条件。

但是保密措施针对的范围应明确具体。一项商业秘密范围的大小，可以由权利人来自行确定。权利人认为属于自己商业秘密的范围，都可以对其采取保密措施，不需要到什么机关，单位等来作出认定。如果权利人在采取保密措施的商业秘密中存在不恰当的部分，那么可以在发生不正当竞争侵权纠纷之后，人民法院将依据权利人提供的证据来重新划定商业秘密的范围。

另外，保密措施应该恰当、合理。法律要求其权利人必须采取了具体的措施，并且这些措施在实际中得到了执行。看保密措施是否恰当、合理，应当根据具体案件、具体保密对象和范围来加以确定，关于恰当、合理的保密措施，不论是法律的手段、还是技术性手段，都应当有文字的记载为依据，而不能只是在口头上的。

4、技术信息和经营信息

根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局令第41号）的规定，技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报等信息。其实这些列举的内容只是提示性的，任何符合商业秘密构成要件的信息，都属于商业秘密的保护范围。具体到本案中，保密约定没有明确保密的信息载体、具体内容，因此该约定无效。

三 、竞业限制论述

竞业限制（又称竞业禁止）协议，是指用人单位为了避免商业秘密被侵犯，禁止劳动者在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，或自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务而签订的一种协议。

竞业限制协议的内容一般包括竞业限制的具体时间、期限、范围、补偿费的数额及支付方式、违约责任等内容。

竞业限制是对劳动者劳动权利的一种限制，从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者由于不能从事协议限制的工作所造成的损失。因此，《劳动合同法》第23条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制内按月给予劳动者经济补偿。”该条特别强调是按月给予劳动者经济补偿，给司法实践明确了标准，这是《劳动合同法》的闪亮之处。但是，用人单位没有支付补偿的，是否就必然导致竞业限制协议无效呢？

《劳动合同法》施行之前，司法实践中未支付补偿费竞业限制协议并非当然无效。如果当事人未主张竞业限制条款的撤销或变更，则法院不能主动认定其无效。

《劳动合同法》施行之后，这一问题也没有明确的答案。有的学者认为没有支付补偿金只是用人单位违约，劳动者可以利用仲裁、诉讼等途径来保护自己的权利。如果因此规定竞业限制条款失效，表面上看好像保护了劳动者的利益，但是实际上是对劳动者不利的。

四 、律师实务中应当注意的问题

      在日常的法律实务中，为了规避法律风险，律师最好能起到避免争议的作用，而不是为当事人埋下争议的种子。

（一）订立员工保密合同的注意事项

1、明确企业商业秘密的范围

企业在与员工签订保密协议时，首先要正确界定商业秘密的范围。商业秘密范围的确定是根据其构成来认定。如企业将本行业共知的技术秘密作为商业秘密的范围，或者将没有任何商业价值的信息作为商业秘密的范围，即使签订了保密合同，也不受法律的保护。

其中商业秘密的内容包括交易秘密：客户信息、服务意向、成交或商谈的价格、服务内容、性能、质量、数量、日期；经营秘密：经营方针、经营决策意向、市场分析、广告策略；管理秘密：财务资料、人事资料、工资薪酬资料、物流资料；技术秘密：技术数据、专利技术、科研成果等内容。

2、在保密合同中要约定保密费用

企业向员工支付保密费是企业的义务，员工要求企业支付保密费是员工的权利。在实践中，有些企业在商业秘密保密合同中，只有员工负保密义务的约定，而没有企业支付保密费用的约定，这是显示公平的。如果发生争议，员工以企业未支付保密费用作为抗辩的理由，企业的利益就很难得到保护。

（二）订立竞业限制协议的注意事项

1、竞业限制的范围

用人单位签订竞业禁止协议的前提是企业应当具有商业秘密。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密，才应是竞业禁止的范围，而不应将公共领域的内容纳入到限制范围中，否则很难得到法律的支持。

2、竞业限制的时间

《劳动合同法》第24条第2款规定，解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限，不得超过二年。如本文研究的案例中，《约定》中竞业限制期限为三年，违反了法律的强制性规定，应是无效的。

3、竞业限制补偿金

竞业限制协议中的补偿条款，是竞业限制协议最重要的的部分，没有补偿条款的的竞业限制协议，限制了员工的劳动权利而又不给予补偿，员工可以不受竞业限制的约束。补偿的具体标准，应当依据保护商业秘密给企业带来的经济利益、竞业限制的区域、时间等因素，由双方协商来加以确定。

五 结论

现代劳工制度中，保密合同和竞业限制协议得到了越来越广泛的应用。作为一名法律服务人员，律师在商业秘密业务和劳动法业务中，律师应当指导用人单位要对商业秘密的范围进行明确的约定，并约定合理的竞业限制期限等符合法律规定的内容。为当事人节约时间、人力、物力，减轻诉累；也有利于建立和谐稳定的社会关系。