律师担任破产管理人的执业要点及风险防范

                        田维桢、罗义新

摘要：通过对破产法中有关管理人制度相关规定的解读，分析管理人在破产程序中所扮演的角色，并在此基础上着重分析律师担任破产管理人的执业要点以及可能出现的风险，并对如何防范风险提出初步意见。

关键词：破产法  管理人  律师  执业要点  防范风险

管理人制度是企业破产法的新设制度之一，也是企业破产法吸收国外先进立法经验的重要举措。从破产程序启动直到终结，管理人在破产案件中始终扮演着重要的、不可替代的角色。作为破产案件的管理人，如何执业，存在哪些风险以及如何防范，对于律师事务所及其律师来讲都是新的课题。探讨这一课题，对正确适用企业破产法具有重要的现实意义。笔者不揣浅陋，旨在抛砖引玉。

一、管理人的角色

所谓管理人，是指法院受理破产申请后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。对于管理人的称谓，世界各国的破产法有各种不同的说法，总起来说，在大陆法系国家一般称为“管理人”，英美法系国家一般称之为“受托人”或“托管人”，联合国《破产立法指南草案》称为“破产代表”，我国则称之为“管理人”。

管理人是破产程序中的关键角色，在现代各国破产法当中，管理人基本上都处于破产程序中心的地位。因为破产案件的相关人，无论是债务人、债权人、法院，雇员，还是其他关系人如债务人的债务人、出资人等，都与管理人处于某种关系之中。在这些关系中，管理人分别扮演着不同的角色。本文将不同的角色主要归纳为以下四种模式：

1、“新掌门”。在管理人—债务人关系中，管理人扮演的是破产企业新掌门的角色。当法院受理破产申请后，经其指定的管理人就要立即接管债务人的财产，并全面处理债务人的内部管理等事务。也就是说，从法院裁定受理破产申请即破产程序启动后，管理人开始替代债务人的管理层全面掌控破产企业。

2、“守望者”。在管理人—债权人关系中，管理人扮演的是债权人权利守望者的角色。管理人在破产程序中的作用就是有效、高效、公平、公正地开展工作，公平清理债权债务，以保证债权人利益的重大化。

3、“保护神”。在管理人—雇员关系中，管理人扮演的是雇员利益保护神的角色。管理人在管理债务人的破产财产期间，以及在其拟定的财产分配方案或者重整方案中，必须充分考虑雇员的利益。

4、“法专员”。在管理人—法院关系中，管理人扮演的是法院委派的（司）法专员的角色。管理人不仅要接受债权人的监督，还要向法院报告工作，而且更重要的是法院可以依职权迳行决定更换管理人。

管理人与其他利害关系人之间的关系，基本上都可以吸收到上述四种角色模式之中，例如管理人—债务人的债务人关系就可以吸收到新掌门模式，因为这种关系毕竟是发生在管理人接管债务人财产的过程中，并且管理人是代表债务人来处理事务的。需要强调的是，管理人的这些不同角色是一个有机整体，并不是截然分开，泾渭分明的。  

管理人在破产程序中所扮演的这些关键角色决定了管理人制度是破产法中的核心制度。管理人所具有的独特地位，在破产程序中所起的均衡利益相关者的关键性作用，使得各国破产法都对管理人寄予厚望，希望管理人能够以其专业知识、经验和素质，称职尽责、忠于职守，在清算程序、重整程序以及和解程序中，妥善处理有关债务人财产的管理、收集、处分、变更、分配等破产事务，最大化地保护债权人、债务人和其他关系人的合法权益。

二、律师担任破产管理人的执业要点

按照《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十六条、十七条，一般情形应当是由律师事务所等社会中介机构担任管理人，特殊情形（事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中）下指定个人担任管理人。但无论何种情形，律师担任破产管理人在本质上并无不同。概括地说，律师担任破产管理人的执业要点就是依善良管理人的标准，勤勉、忠实地执行职务。

所谓的善良管理人的标准，在民法理论中，是指程度最高的注意义务。注意义务，从程度上分为三个层次，以普通人的注意义务为最低，同一注意义务次之，善良管理人之注意最高。善良管理人标准源于罗马法中的善良家父的概念，它要求行为人在管理他人事务时，既不是处在一般普通人的位置，也不是处于处理自己事务的角度，而是要站在一个有相当知识经验人的立场上承担注意义务。因此善良管理人的注意义务不仅高于同一注意义务，而且更高于普通人的注意义务。这种标准是客观标准，是不以行为人的主观意志为标准，而以客观上应不应该做到为标准。

律师担任破产管理人，必然要处理大量的法律事务和与法律有关的非法律事务，所以律师作为具备相当的法律专业知识和能力，专门从事法律服务的专业人员，在执行管理人职务时，应当承担最高的注意义务即善良管理人的注意义务。这种注意义务要求律师在担任破产管理人的全部过程中间始终保持高度的职业敏感和适度的谨慎。缺乏职业敏感可能导致律师怠于行使管理人的职权，过度谨慎可能会丧失扩大债务人财产的机会，而不慎可能会使自己陷入争议和风险之中。

只有保持高度的职业敏感和适度的谨慎，律师在担任破产管理人时才能真正履行勤勉、忠实的法定义务。

具体而言，对照前述的四种角色模式，律师担任破产管理人的执业要点也各有不同。

1.在新掌门模式中，律师担任破产管理人应当做到：

1.1妥善管理

（1）按预定方案接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；

（2）妥善管理债务人的债务人或者财产持有人向管理人清偿的债务或者交付的财产；

（3）按照财产状况报告的内容，妥善管理债务人的财产；

（4）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。

1.2稳健经营

（1)按不同破产程序决定债务人的内部管理事务；

（2)严格控制债务人的日常开支和其他必要开支；

（3)在第一次债权人会议召开之前，作出经营判断，决定继续或者停止债务人的营业；

（4)谨慎管理和处分债务人的财产；

（5)作出经营判断，决定解除或者继续履行受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，并通知对方当事人；

（6)必要时，聘用其他专业人员辅助破产管理人工作。

2.在守望者模式中，律师担任破产管理人要做的是：

2.1摸清家底

（1）全面调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

（2）全面审查债务人在破产申请受理前的交易行为。

2.2做大蛋糕

（1）通过行使撤销请求权、追回权等，追回相应的债务人财产；

（2）要求债务人的未完全出资的出资人缴纳出资；

（3）取回质物、留置物等。

2.3依法抵消

（1）认真审查主张抵消的债权；

（2）严格按企业破产法第四十条规定的条件予以抵消。

2.4编制方案

（1）制作重整计划草案；

（2）及时拟订破产财产变价方案、破产财产分配方案。

2.5监督执行

（1）在重整程序中，向债务人移交财产和营业事务后，做好监督；

（2）在清算程序中，按经认可的破产财产变价方案适时变价出售破产财产，按经认可的破产财产分配方案实施分配。

3.在保护神模式中，律师担任破产管理人必须做好的是：

3.1精心编制

（1)全面、细致地调查，编制职工债权清单并予以公示；

（2)编制重整计划草案、破产财产分配方案时对职工债权予以充分考虑。

3.2稳定大局

（1）做好沟通、说明和说服工作，避免发生矛盾；

（2）尽力化解矛盾，维护社会稳定。

4.在法专员模式中，律师担任破产管理人应当：

4.1接受监督

（1）全面记录执行职务过程，以便于债权人会议和债权人委员会的查询、监督；

（2）加强与债权人会议、主要是债权人委员会的沟通避免产生误解。

4.2及时报告

（1）对企业破产法规定的报告事项应当及时向法院报告；

（2）对执行职务过程中出现的重大事项应当及时向法院报告。

三、风险与防范

破产管理事务是一项错综复杂、实践性很强的综合性业务，涉及众多不同的利益主体，融社会、经济、法律问题于一身，大量的法律事务与非法律事务相互交织，可能面临的破产清算、重整、和解等任务繁重，对管理人素质、能力的要求更高。担任破产管理人，对于律师来说，不仅仅是机遇，而且更是挑战，其中所蕴含的各种风险不容忽视。

1.风险

1.1道德风险。企业破产法赋予管理人非常大的权力，包括财产处分、经营管理等等。过于集中的权力容易导致腐败。尽管有法院约束、债权人、职工以及其他相关人的监督，但律师作为管理人仍然面临腐败、滥用权力的巨大风险。

1.2法律风险。破产事务复杂，涉及企业管理、产权交易、职工安置等诸多问题，即使律师自己认为已经尽到了勤勉、忠实的义务，但仍有可能被法院、债权人、职工以及其他相关人认为未能勤勉尽责，忠实执行职务，因而可能会面临被提起诉讼，要求承担赔偿责任，甚至是刑事责任。

1.3社会风险。破产事务中职工安置问题非常复杂，稍有不慎，极易引发职工的不满、过激行为，甚至是上访。大批破产企业职工上访，是影响社会稳定的严重事件，律师作为管理人对此应当引起高度重视。

1.4经济风险。当债务人的财产不足以支付管理人的报酬时，一般应当终结破产程序。这种情况下，担任破产管理人的律师就得不到相应的报酬。这就意味着，律师作为管理人所付出的劳动没有得到支付。

2.防范

对上述风险的防范是律师履行好破产管理人职责的保证和必然要求。律师事务所可以通过采取一系列相应措施，控制、降低各种可能出现的风险。同时，担任管理人职务的律师也应当加强自身修养，抵御诱惑，尽职工作，防范风险的发生。

2.1内部控制

在律师担任管理人职务时，律师事务所应当建立对破产管理人工作的“事务所主任—执行合伙人—项目负责人—执行律师”四级管理责任制，层层把关，严格控制。

同时，律师事务所应当建立破产管理人工作的质量控制体系。质量控制体系应包括：（1)制定管理人工作整体方案；（2）按工作方案划分项目组；（3）按照项目管理的要求，按工作方案开展工作；（4)按四级管理责任制的管理层级对管理人的工作进行管理；（5）制作完备的管理人工作的工作记录；（6）管理人工作结束后，及时总结，并做好归档。

2.2外部控制

律师在担任管理人职务时，应当自觉接受债权人会议、债权人委员会的监督，应当及时向债权人委员会报告企业破产法规定的报告事项。必要时，律师对执行职务过程中发生的重大事项主动向债权人委员会通报，作出说明或者提供有关文件，并做好相关记录。

律师在执行管理人职务时，应当及时向法院报告企业破产法规定的报告事项。同时，律师还应当做到与法院的及时沟通，使法院能够了解律师在执行管理人职务时都做了哪些工作，便于法院的监督。

2.3责任保险

律师在执行管理人职务时，律师事务所应当为破产管理人工作投保职业责任保险。职业责任保险是防范律师所面临的法律风险和经济风险的有效手段。根据不同的需要，律师事务所可以单独为某一管理人项目投保，也可以采取为整体律师业务概括投保的方式。

律师如何担任破产管理人，是一个需要实践来回答的问题。在目前实践近乎于空白的情形之下，做些初步的探讨无疑是有益的。上面所提到的这些执业要点，显然是不全面的，有待于实践中进一步地深化。这里只不过是强调一种思路，即律师在执行管理人职务时，应当时刻清醒地保持角色意识。严格说来，律师在执行管理人职务时，只有一个角色——善良管理人，只有一个要点——勤勉、忠实地执行职务。