孙佩双律师

律师代理子女抚养权案件的策略 

一、律师收集抚养权归属证据的要点

子女归属争议在离婚案件中较为常见。子女归属争议产生的原因有两点:

1. 真心爱孩子，希望和孩子一起生活;

    2. 为了得到房产或能分到更多的财产，以孩子为筹码，迫使对方让步。

律师代理离婚诉讼过程中，收集哪些证据可以最大可能地争取到孩子的抚养权呢？我们认为，可以从以下儿个方面考虑:

1. 双方基本条件的取证

即使夫妻双方的基本条件，如工资收入、教育程度等差异不大，但并不表示就没有差别。比如，一方的思想品质，就在争取孩子抚养权方面尤为重要，因为直接抚养方的思想品质，会直接影响下一代的健康成长。因此，取得这一方面的证据，是比较重要的。

2. 双方父母基本条件的取证

城市生活节奏较快，很多时候，真正带孩子的往往不是夫妻任何一方，特别是对于学龄前儿童，通常是一方的父母带。因此，孩子以往的生活环境以及长期带孩子的父母的意见及身体情况，往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。

3. 孩子生活环境方面的取证

离婚案件中孩子抚养问题的处理原则，是不影响孩子的健康成长。如果双方离婚，但有一方距离学校较近或生活小区成熟，对孩子入学、生活最为有利，当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。因此，这方面的取证工作也是必需的。

4. 有表达能力子女的意见相当重要

一般来讲，法院在处理抚养问题上，会认真听取10周岁以上孩子的意见，并做笔录入卷。律师可以提醒当事人，在离婚前或离婚过程中，做好孩子的思想工作，使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。

    对离婚后的子女抚养问题，一般法院会考虑以下几方面的情况：[1]

    1．应考虑父母双方的个人素质、对子女的责任感、家庭环境、父母与子女的感情因素。

    2．应考虑不能生育和再婚有困难的父或母的合理要求。

    3. 在双方的各种条件都基本相同的情况下，原则上由经济能力较强的一方抚养。

    4．10周岁以上有识别能力的子女，无论由父还是母抚养，都应征求子女本人的意见。

二、律师代理女方取证要点

    关于离婚后孩子的抚养问题，规定在《婚姻法》的第36条和第37条中，当然，都是一些基本原则性的规定。大体精神是，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。最高人民法院1993年11月3日发布了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，该意见较为详细地规定了法院在审理离婚案件时处理孩子抚养问题的审理则，在审判实践中具有一定的指导意义。

    律师代理女方时，从女方的角度来讲，应注意至少从以下几点取证:

    l．两周岁以内的子女一般随母亲生活。这主要考虑孩子尚处在幼儿期，需要母亲的哺乳，母亲更能给孩子体贴和照顾。因此，对于两周岁之内子女，需要向法院提交子女出生证明。

    2．孩子虽然两周岁以上了，女方已做绝育手术，男方未做，且男方年龄与女方年龄差距不是很大，孩子判归女方的可能性较大。因此，相关医疗单据律师应注意收集。

    3．孩子一直随母亲生活，如果离婚后改为随父亲生活对其生活习惯改变较大且影响其成长的，孩子判归女方可能性较大。同样，亲属证言以及能够证明子女生活成长环境的其他证据，律师应注意收集。

    4．男女双方的抚养条件，如工作稳定程度、收入情况差距不大的前提下，如果男方对于夫妻感情破裂有过错，比如，有证据证明有婚外情等，孩子判归女方的的可能性较大。

    5．男方有不良嗜好，如赌博、酗酒等恶习，考虑到其恶习对孩子成长有不利影响，法院一般会将孩子判归女方。若存在这样的情况，男方具有不良嗜好的相关证据，律师应当收集和提供。

    6．如果男女双方均无明显过错，各方面条件都相当，如果女方的思想品质好一些，更有时间照顾孩子，得到孩子抚养权的可能性就会更大。因此，证明女方思想状况的单位证明以及其他证人证言，律师应向法院提交。

7. 10周岁以上的孩子愿意随母亲生活的。律师在取证时，应注意听取子女的意见，避免对子女造成不必要的伤害。

三、律师代理男方取证要点

虽然提倡男女平等，但在婚姻家庭生活中，男人总体是以强者的身份出现，因此，在孩子的抚养权归属上，相对而言，男方处于相对被动的一面。在同等条件下，孩子判归女方的可能性稍大一些，但有以下几种情况，男方争取孩子的抚养权，也是完全可能的。

1. 女方有恶性传染疾病或有其他重大疾病，影响孩子成长的。

2. 女方长期在外不回家，不尽抚养义务的。

3. 男方已做绝育手术或丧失生育能力的。

4. 男方年纪偏大，再次生育的几率较小，而女方却处于较好的生育期的。

5. 女方有不良嗜好或其他品质问题，可能会影响孩子成长的。

6. 女方收入较低，且工作不稳定，没有固定住所的。

    一般情况下，父母是孩子的直接抚养人，祖父母及外祖父母的意见，对孩子抚养权的归属没有直接的影响。但如果父母双方工作繁忙，且其他条件相当，照看孩子的祖父母、外祖父母的意见就会有一定的作用。虽然我国没有赋予祖父母、外祖父母法定的探望权，但有些国家已经立法确定。[2] 毕竟，祖父母、外祖父母是与孙(外孙)子女有密切血缘关系的亲属之一，对促成子女健康成长有难以替代的作用。

1993年11月3日，最高人民法院颁发的《人民法院审理离婚案件处理子女抚养问的若干具体意见》（以下简称《处理子女抚养问题的意见》)规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。上海市第二中级人民法院在黄某与白某离婚纠纷案[3]中，也是依照以上法律规定，将子女判归母方。

四、法院取证及法院的观点[4]

对于父母离婚后，两周岁以上的未成年子女的抚养，如父母均要求子女随其生活，一方有下列情形之一的可优先考虑：

1. 已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

2．子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;            

    3．无其他子女，而另一方有其他子女的；                                                          

    4．子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的;          

    5．父母抚养条件基本相同，但子女单独随祖父母、外祖父母共同生活多年，且祖父母、外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾的。

    对于10周岁以上的子女抚养权的归属，根据最高人民法院《人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条的规定，父母双方对10周岁以上的未年子女随父或母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。一般情况下，法官可以去学校征询子女的意见，也可以请父或母将子女带到法院，由法官单独会见，子女的意见并做笔录，以免除父母一方或双方在场对子女的干扰。有的学者认为，随着未成年人心智的成熟都有所提前的社会现状，建议将10周岁的界限下调到7周岁，这是借鉴美国的规定。[5]我们认为，这些都是律师在实践当中灵活掌握的。上海市某区人民法在审理史某与吴某离婚纠纷案[6]中，也遵循了这一司法解释，听取了10周岁以上子女的意见，将子女判归母方生活，并同时指出：“人民法院在审理离婚案件时，对夫妻财分割往往会给予与子女共同生活一方必要的照顾，这就造成一部分人为了争房、财产，把子女抚养权作为达到个人多占财产目的的跳板。这样做对其子女将造成更大的伤害，这种行为不仅为法律所禁止，也为社会道德所谴责。”同时，法院也指出：“离婚父母应当把子女的利益放在首位，在权衡双方抚养优势的前提下，妥善处理好抚养权，为子女提供良好的生活、教育环境，把因离婚对子女造成的伤害降到最低程度。”我们认为律师，应将上述法律意见在实践工作中，作为引导当事人的借鉴，以达到维护社会和谐、调解社会矛盾的目的。

    上海法院系统在陈甲与陈乙抚养纠纷一案[7]中，判决子女由父母双方轮流抚养。轮流抚养子女，是指法院准予父母以相对稳定的约定期间为时间单位，轮流直接抚养其未成年子女。轮流抚养子女，可以相对地使子女得到完整的父爱和母爱，最大限度地减轻父母离婚对子女心理造成的影响，充分发挥男女双方各自养育子女的长处，有利于子女健康成长，同时也满足父母双方抚养子女的愿望，最高人民法院在《关于处理子女抚养问题的意见》第6条中对抚养问题规定：“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。”该种抚养方法在审判实践适用的条件是:

    （1）有利于保护子女的权益;

    （2）父母双方必须协商一致;对期限、交接、入托入学、抚养费承担可作出适当安排；

（3）父母双方都有抚养的条件，如身体、经济、居住、思想品德等条件。

上海法院的审判实践表明，10周岁以上的子女表示要由父母轮流抚养，对于法院调解作以及父母双方协商一致，都有较为优越的促成条件。

上海市高级人民法院对于离婚后子女抚养权的归属有下列指导意见，可供广大律师参考的。[8]

上海市高级人民法院认为，哺乳期内的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协商由父亲直接抚养的除外。父方主张直接抚养的，应当举证证明具有下列情形:

（1）母亲患有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的;

(2) 母亲有抚养条件但不尽抚养义务的;

（3）因其他原因，子女确实无法随母亲共同生活的。

上海高院认为，从有利于婴儿健康成长出发，哺乳期内的子女以母亲直接抚养为宜。根据最高人民法院《关于处理子女抚养问题的意见》的规定，以2周岁为哺乳期界限。2周岁以下的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协议子女随父亲生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。若父方举证证明或法院查明有下列情形，应由父亲直接抚养，体现以子女方的利益为重的立法思想:(1)母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。(2)母亲有抚养条件不尽抚养义务，虽属于违法行为，但如强迫其直接抚养，将对子女不利。如果父亲要求子女随其生活，可以允许。（3）在现实生活中，母亲可能因工作、学习等原因，或者染有吸毒、赌博、卖淫等恶习，或者离家出走下落不明等原因，而无法或者难以妥善照顾小孩，致使子女无法随其共同生活，从维护子女利益出发，应当由父亲直接抚养。

上海市高级人民法院的指导意见认为，父母一方请求抚养2周岁以上未成年子女的，请求方应当举证证明具有下列情形:(1)具有优先直接抚养的条件;(2)子女愿意随其生活；(3)具有抚养能力。

对于一方优先直接抚养的条件，上海市高级人民法院认为，应从以下几个方面考虑：

（1）优先直接抚养的条件。2周岁以上的未成年子女，父母双方均要求随其生活，一方有下列情形，可予以优先考虑:A已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;B子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;C无其他子女，而另一方有其他子女的;D子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。父母一方享有优先直接抚养条件，即可据此确定子女由其直接抚养。

如果父亲与母亲直接抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生括，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件。祖父母与外祖父母的条件，作为相对优先直接抚养条件，只在父母双方直接抚养子女的条件基本相同，且均要求子女与其共同生活时适用。

(2)子女意见的作用。父母双方对10周岁以上未成年子女的直接抚养权发生争执的，应征询子女的意见。因其已具备一定的识别能力，尊重其意愿，更利于其健康成长。但这并非绝对，如子女的选择对其成长明显不利，则不能一味地从其选择。

(3)父母的抚养能力因素。抚养能力主要指父母双方的经济收入、离婚后的居住条件以及是否具有教育子女、督促子女学习的能力和时间等。实务中，对父母双方的抚养能力、抚养条件等方面进行综合判断时，一方面应该看到此为动态的而非一成不变静止的过程，法官的判断应带有一定的前瞻性;另一方面应结合个案中子女的实际情况，以利于子女的身心健康、全面发展为出发点和归结点。应注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可以准许。父母的意愿固然要考虑，但应以有利于子女的健康成长为前提。由于轮流直接抚养子女，不断改变孩子的生活环境，可能带来不利因素，实践中应严格掌握。