一、基本事实

根据当事人陈述,本案的基本事实如下:**通讯公司向全市人民发短信:交30-50元话费送洗衣粉或者方便面,但是很多市民去了以后才知道,原来不是单纯的交话费才送礼品。假如30元的话费,要交10元的新业务开通使用费,另外20元每月分摊才可以……

二、作出以下法律分析所依据的证据资料

暂无书面证据资料,主要依据当事人陈述。

三、法律分析

   笔者认为本案的焦点问题主要有两个:第一,**通讯公司发宣传短信“交30-50元话费送洗衣粉或者方便面”的行为是属于要约邀请还是属于要约;第二,**通讯公司上述行为是否属于虚假宣传,**通讯公司是否存在不正当竞争和侵害消费者的知情权益的行为。具体分析如下:

(一)**通讯公司发宣传短信 “交30-50元话费送洗衣粉或者方便面”的行为是属于要约。

   《中华人民共和国合同法》第14条规定,要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

《中华人民共和国合同法》第15条规定,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。

     要约,是指订立合同的一方当事人向他方提出的,以订立合同为目的的确定的意思表示。一项有效的要约,须具备以下要件:(1)要约是特定的人作出的意思表示。一项要约的发出人必须是特定的合同当事人。所谓特定,即为可以被外界所客观认定的人,包括自然人、法人,或者本人及其代理人。(2)要约是向相对人所发出的。所谓相对人,是指要约人希望与之订立合同的人。相对人可分为特定的相对人和不特定的相对人。特定的相对人,包括具体的公司、企业以及个人,但不一定只限于一人。如果要约人欲出售一批商品,可向若干特定的人发出要约甚至可向不特定的人发出。对不特定的人发出要约,一般是指向社会公众发出的要约,如商家橱窗的标价商品。(3)要约必须包含缔结合同的主观目的。要约的有效成立,必须要在其中体现出要约人与被要约人订立合同的真实意愿。如果不具有要约人主动提出订立合同的意愿,不应视为要约。(4)要约中必须包含合同成立所必需的主要条件。要约之中,对合同成立所必需的主要条件必须确定,否则被要约人就没有作出承诺的依据。这一要件也是要约区别于要约邀请的主要之点,因为要约邀请不具有合同的全部条件。至于要约中包含怎样的内容才算构成合同成立的主要条件,一般这要根据要约的性质而定,同时要考虑交易习惯。现代各国立法一般均采取了宽松的态度。(5)要约中需包含要约人表明一经承诺将受要约约束的意思。这也就是说,在要约中,要约人表示,如果要约得到受要约人的承诺,合同即告成立。并且,要约一经到达受要约人,在一定期限内,要约不得擅自撤回或变更其要约内容。

  要约邀请,又称询价,要约引诱,是指一方当事人邀请对方当事人向自己发出要约。与要约不同,要约邀请仅仅是预备订立合同的行为,对发出人而言没有法律拘束力,即使相对人作出承诺,也不能成立合同。

根据以上要约和要约邀请的各自特征,笔者认为,**通讯公司所发出的广告宣传短信的内容,在性质上已属于要约,而非要约邀请,具体理由如下:

  1、从当事人的意愿角度来看,**通讯公司的宣传行为应属于要约的意思表示。此处所说当事人的意愿,是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。具体来说:一方面,由于要约中应当包含当事人受要约拘束的意旨,而要约邀请只希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示,因此,如果当事人在其订约的建议中提出其不愿意接受要约的拘束,或特别声明其提议是要约邀请,而非要约,或者根据提议,可判定当事人的意思是希望对方向自己发出要约,则应认为该提议在性质上是要约邀请,而非要约。但由于意图只是人的内心心理,需要而且必须借助于客观事实显现出来,如果离开了外部表征谈意图,那么意图便变得琢磨不定,似有似无。因此评价要约也要把内心意思与外在表示结合起来评价,即主观主义和客观主义相结合。从本案来看,如**通讯公司仅仅是想吸引顾客前去询价,则无需在宣传单中讲具体交费的数额,更无需注明交费所送产品的种类。而**通讯公司的宣传短信中明确了交费的数额、所送产品的种类、该商品面向的对象(如仅限**通讯公司**地带或者**行客户等),这就表明**通讯公司是希望公众前去购买其产品,而不仅仅是希望公众去询价,协商购买。可见,**通讯公司的真实意图就是希望向公众发出要约,该宣传短信的内容中已明确具有愿受该宣传短信拘束的意思。

      2、从**通讯公司宣传短信的内容看,其已包含了合同的主要条款,已构成要约。依据我国合同法规定,要约在内容上应当包含合同的主要条款,这样才能因承诺人的承诺而成立合同,而要约邀请,旨在希望对方当事人提出要约,因此,它不必要包含合同的主要条款。此处所说的主要条款是指决定着未来合同是否成立并生效的核心条款,换言之,如果不具备这些条款,合同是不能成立的。在本案中,**通讯公司向其客户发出的广告宣传短信,如果构成要约,那么,就必须具备未来合同的主要条款,由于未来合同是买卖合同,而买卖合同要具备的主要条款乃是标的和价金,例如《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定:一项要约必须具备标的、数量和价格。我国司法实践及理论都认为:既然买卖是当事人约定一方将财产移归他方所有,他方取得财产权并支付价金的协议,因此标的与价金是买卖合同的基本条款。本案**通讯公司对外发布的该项商业广告短信已明确了品名为30-50元的话费,送洗衣粉或者方便面,至于是送何种洗衣粉或者方便面,送多少,则由**通讯公司自主确定。而市民前来交纳30-50元的话费时,**通讯公司就应当履行其相应的送洗衣粉或者方便面的义务。因此,其已符合要约的构成要件,而不能将之视为要约邀请。

  3、从交易习惯上看,也完全可以认定**通讯公司的宣传短信是要约。因为普通民众在交纳话费返还礼品的活动中,最为关注的就是交纳话费的数额多少、所送礼品的种类,**通讯公司发布的宣传短信正是就买方交纳话费较少,又能享受相应的送礼品的实惠,就此才能吸收民众购买,如仍需前去店堂询价,商谈,则失去了宣传短信的意义。

      4、至于要约能不能向不特定的人发出是一个值得探讨的问题。对此,法律给要约设的初始性质为向特定人发出的意思表示,在表意人没修改这项属性的情况下,向不特定人发出的意思表示笔者认为它不属要约,而是要约邀请。但当表意人以明确而不含糊的方式表明他发出的商业广告是要约时,我们没有理由再去干涉。因为一个作为具有完全行为能力的人有能力认识到这样会给他带来的法律后果,另一方面这又往往可以提高交易效率,给表意人带来可观的经济利益。故笔者也赞同要约是可以向不特定的人发出的。其实换一种角度来讲,**通讯公司一般也只是向移动客户发出此类的宣传短信,目的就是吸引广大客户前来购买其产品或者服务。要约向特定的人发出,并不是说明要约必须要向特定一个人发出,也可以向特定的群体(**类客户)发出。

      综合以上分析可见,本案中**通讯公司对外发出的宣传短信是要约而非要约邀请。

(二)**通讯公司上述行为属于虚假宣传,**通讯公司存在不正当竞争和侵害消费者的知情权益的行为。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定,消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条第一款和第二款规定,经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问,应当作出真实、明确的答复。

虚假宣传是指在商业活动中,经营者利用广告或其他方法对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息,导致可获或消费者误解的行为。这种行为违反诚实信用原则,违反公认的商业准则,是一种严重的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告。第三条规定,广告应当真实合法,符合社会主义精神文明建设的要求。第四条规定,广告不得含有含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。从法律规定来看,这种行为的具体表现分为:经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。许多商家把商品的价格在广告中任意变换,借以招徕顾客,损害消费者的利益。

就本案中**通讯公司宣传短信来看,为了吸引顾客,**通讯公司通过宣传短信把其商品和服务(仅交纳30-50元话费就送洗衣粉或者方便面)宣传的完美无缺,在宣传短信中不愿把令人生畏的收费(共需要交纳30-50元话费,其中就要交10元的新业务开通使用费)和让人难以接受的苛刻条件——分月返还和限期使用(本质上是对于消费者借款并分期偿还的行为,另外往往在到期后如果消费者没有使用完其分摊费用也将被予以没收)在宣传短信中暴露出来。显然,**通讯公司的宣传短信中也没有将“交话费送洗衣粉或者方便面”所附带其他条件完全适当正确的告知消费者。因此,可以基本认定**通讯公司的宣传短信存在虚假宣传的嫌疑。

对于涉嫌存在虚假宣传商品(或者服务)的经营者和广告经营者,可以依照《中华人民共和国不正当竞争法》第二十一条第一款、第二十四条第二款和《中华人民共和国广告法》第三十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条(双倍赔偿责任)和第五十条追究其相应的法律责任。

最后,笔者提醒广大市民朋友,在购买和使用手机等消费项目时,一定要在了解其产品或者服务,以及收费标准等详细信息后,根据个人的实际需要再决定是否购买,以免给自己的工作、生活带来不必要的麻烦和造成不必要的损失。

(基于本案的证据资料有限,以上法律意见仅供参考。)