董事会程序有瑕疵决议一定无效吗？

原标题：程序瑕疵董事会决议的效力认定—万xx造株式会社诉宁阳县xx酒业有限公司请求变更公司登记纠纷案 来源：泰安市中级人民法院民四庭邢友峰

　　泰安市中级人民法院经审理认为：本案原告为日本法人，具有涉外因素，被告住所地在山东省泰安市，在本院涉外商事案件集中管辖区内，本院依法享有管辖权。被告系在中国登记注册的企业法人，本案系请求变更公司登记纠纷，应适用中华人民共和国法律解决实体争议。本案争议焦点为：一、变更本案被告方法定代表人是否符合公司章程及双方合营合同的规定；二、本案董事会会议召开的程序及决议内容是否合法有效；三、变更本案被告方法定代表人是否符合法律规定。

　　关于第一个焦点，双方在合营合同及公司章程中均约定由沈xx作为甲方担任被告董事长，结合双方对董事长连任的规定可以看出，尽管合营双方中的甲方仅为沈xx一人，甲方担任董事长在实质上就是沈xx担任董事长，但其担任董事长在连任时依然受到合营合同及公司章程的限定，即其连任董事长的前提是经董事会研究决定并同意。如若董事会不同意沈xx继续担任董事长，此时的董事长需由董事会选举或由合营乙方委派。因此，应当认定双方均同意沈xx担任被告首届董事会董事长，对于任期届满后董事长的担任应由董事会研究决定。本案董事会在对沈xx是否继续担任董事长这一议题进行表决时，以一票赞成、两票反对，决议其不再担任公司董事长并由原告委派新一届董事长。该决议的作出符合双方在合营合同及公司章程中约定的关于董事长连任的相关规定。

　　关于第二个焦点，公司董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，从召集程序看，被告公司于2012年3月26日召开的董事会由董事长沈xx召集，包括沈xx在内的公司三位董事均出席董事会，该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从表决方式看，根据被告公司章程规定，董事长连任不属于章程中规定的需由出席董事会会议董事一致通过决定的事项，上述董事会决议由三名董事中的两名表决通过，故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从决议内容看，董事长连任需经董事会研究决定，沈xx不再担任公司董事长职务的决议内容本身并不违反法律、行政法规。但双方成立合资公司时已在合营合同和公司章程中约定由甲方出任董事长兼总经理，而沈xx作为甲方唯一成员，其担任董事长兼总经理已通过公司章程予以确定，尽管公司章程亦约定甲方连任董事长须经董事会研究决定，但沈xx不再担任董事长势必会造成公司章程的修改，而公司章程需要出席董事会会议的董事一致通过方得修改。因此，本次董事会决议内容与公司章程有冲突，沈xx如认为该董事会决议违反公司章程，其可在本决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。但在法定期限内，沈xx并未就本决议内容向人民法院提起诉讼，沈xx应承担其怠于行使此项权利的法律后果。虽然本次董事会会议由董事西一郎主持，但对沈xx参加本次董事会会议并充分表达意见、行使表决权等未造成实质影响。因此，应当认定本次董事会会议召开程序及决议内容合法有效。

　　关于第三个焦点，《外商投资产业指导目录（2011年修订）》（国家发展和改革委员会、商务部令第12号）将饮料制造业中的黄酒、名优白酒生产列为限制外商投资产业目录，并注明名优白酒生产需中方控股。因本案被告并未从事名优白酒生产，故不存在需中方控股情形，且沈凤君实际所持股权并不构成对被告的控股。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十三条规定：下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（一）合营企业章程的修改；（二）合营企业的中止、解散；（三）合营企业注册资本的增加、减少；（四）合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第十三条规定：外商投资的公司申请变更登记应当依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条规定提交相应的文件。因下列情形办理有关登记事项变更登记时还应当提交原审批机关的审批文件以及变更后的批准证书：（一）注册资本；（二）公司类型；（三）经营范围；（四）营业期限；（五）股东或发起人认缴的出资额、出资方式；（六）外商投资的公司合并、分立；（七）跨审批机关管辖的地址变更；（八）有限责任公司股权转让或股份有限公司股份转让（不涉及营业执照和批准证书载明事项的除外）。除前款规定情形以外，外商投资的公司登记事项变更涉及公司章程修改的，应当在办理变更登记手续后30日内依法向审批机关办理变更手续。故除了该条明确列举的八项需要先行审批的事项外，没有法律、法规或规章规定公司法定代表人变更事项需要审批机关先行审批。按照上述规定，修改章程需经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议。但本案董事会议题为沈xx是否继续担任董事长，而非修改章程。董事会按照公司章程规定对议题进行表决并形成董事会决议，决议沈xx不再担任董事长导致了公司章程变更，被告可在办理变更（法定代表人）登记手续后依法向审批机关办理变更（公司章程）手续。综上，原告要求被告执行董事会决议于法有据，应予支持。

　　据此，泰安市中级人民法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百三十四条、第一百四十六条、第一百五十二条、第二百六十六条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十三条、参照《外商投资产业指导目录（2011年修订）》限制外商投资产业目录第三条第（二）项、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第十三条之规定，判决：被告xx公司于本判决生效后三十日内办理法定代表人的工商变更登记，由沈xx变更为西xx。

　　山东省高级人民法院二审认为：本案争议焦点问题为，xx公司应否履行变更法定代表人登记手续。xx公司合资企业合同以及xx公司章程均约定，由沈xx出任董事长，但需经过董事会研究决定同意后方可连任董事长。但对董事会研究后不同意沈xx连任董事长的，xx公司的董事长如何产生在合资企业合同和公司章程中未作约定。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条第一款的规定，董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生的规定，在合资企业合同和公司章程中未对免除沈xx董事长后由谁担任董事长做出约定的情况下，xx公司董事会可以根据上述法规的规定选举产生董事长。2012年3月26日，xx公司董事会作出决议，沈xx不再担任董事长，由万xx委派董事长。该项决议并不违反法律规定，也与合资企业合同和公司章程不发生矛盾。根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人变更，应当办理变更登记”的规定，xx公司应当按照董事会的决议履行法定代表人的工商变更手续。据此，山东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。