（一）“私了协议”的定义

原则是保障私权的一个重要原则，即除非法律另有规定，当事人可以自行协商解决民事纠纷，这就是“私了”。“私了协议”在我国并没有一个公认的定义，通常来说,“私了协议”是指当事人以私下和解的方式解决本应由国家追究行为人 相应法律责任的各类纠纷所形成的协议。私了时，纠纷各方应在平等自愿的基础上达成协议，“私了协议”是设立、变更、终止当事人权利义务的契约。

（二）“私了现象”的历史发展

中国的“私了”传统是中国古代诸家学说融合生长的产物,可以说中国具有“私了”这一纠纷解决机制生存的肥沃土壤。儒家主张“和为贵”,崇尚和谐的秩序,尽量避免纷争。孔子的政治理想即为无讼,他说:“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎。”道家主张“道法自然”,要顺应自然秩序,当然需要人们克制欲望,与世无争。所以,老子说:“天之道,利而不害。圣人之道,为而不争”。法家虽然倡导法治,但依然没有否定无讼的理想，而是要通过“以刑去刑”,达到减少纷争的目的。 汉代董仲舒提出“罢黜百家,独尊儒术”也是融合了诸子百家的思想,最明显的标志就是“德主刑辅”。追求和谐统一,法自然,强调克己、宽容、谦让是中华文化的主线,也是中华民族的共同心理素质。在这样的文化背景下生存繁衍的中国人，选择“私了”解决大多数纠纷不仅是可能的也是必然的。

中国传统社会一直是一个自然经济、宗法专制政治和儒家文化三位一体的社会。在这种封闭的经济体系和简单的社会模式里,人们之间彼此熟悉,关系相对单一,形成了如鲁迅先生所说的“彼此连心肝都了然”的熟人社会。他们“习惯于情感化、伦理化与道德化来建立人与人之间的社会关系，对于伦理道德以外的通过法 去处理和协调人际关系、社会关系的做法不屑一顾。”与此相适应，中国传统法律文化的内在精神以追求秩序、和谐为理想，强调人与自然、人与人之间的和谐。在传统社会里，诉讼是道德败坏的表现。在许多坚持社会理想的人们心目中，对证公堂是鄙下的，为君子所不耻。甚至古人在说到诉讼行为或参加者时，常常使用“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等贬义词，以示鄙弃。这种情形下，民众逐渐形成了 一种不愿打官司的心理。即使是自己的合法权益受到了损害，他们也会采用“和为贵、忍为上”的方式来处理，宁可委曲求全，也不愿走向法庭，更不会主动自觉地寻求法律的保证。

社会发展到现在的法治时代，虽然我国《民事诉讼法》规定了诉讼时限，但由于司法资源的缺失、案件复杂以及取证困难的外部因素，实践中仍然存在判决难、执行难等问题。尽管司法程序十分合理，但外部环境却带来了诉讼的高成本和诉讼延迟。对当事人来说，公立救济必然是更为公正的，但是迟来的正义并非正义，如果选择启动诉讼程序，他们将面临旷日费时的等待以及可能会迟到的判决。司法效率的低下会打击公众对司法权威的信赖，会使他们怀疑通过诉讼解决纠纷是否有利。“私了现象”在民间存在的原因之一就是成本低，对于一些轻微的矛盾，完全不必大动干戈走上法庭，通过协商达成一致，各自退让一步就能很好的解决。

（三）“私了现象”的意义

1、有效的缓解诉讼压力

衡量诉讼压力的一个重要数据无疑是诉讼率。就我国诉讼率来说是十分低下的，笔者查阅数据，发现可能的原因是中国司法资源的短缺以及分布不均衡。中国人口众多，地域辽阔，司法人员的数量却十分稀少，法院面临堆积如山的案件也束手无策，在农村地区更为严重。许多农民甚至一生都没有通过司法程序解决过纠纷，遇到麻烦忍让居多，况且普法入村还在进程中，加之厌诉情绪使得诉讼在乡村未必有效。在城市中情况大致相似，某些稍小的县城可能只有一个法院，但却要负责解决整个县城的案件，就算是在大城市里，以成都为例，笔者曾在基层法院实习过，从立案庭的情况来看，有时候立案都需要排队到几个月后，这种情况比较普遍。面对日益激增的诉讼案件，在资源稀缺的司法环境下，公力救济缺位或者迟到，引入适当的私力救济能给诉讼制度带来更多的活力，极大地缓解中国目前的诉讼压力。

2、构建非诉讼纠纷解决机制

法律不可能将所有的纠纷都纳入公力救济的范围，司法资源有限是一方面，法律的边界不能无限蔓延是另一方面。法律没有穷尽的纠纷由民间规范自行调整，这种方式通过当事人的协商谈判，最终达成一致。充分贯彻了意思自治原则，同时也遵循了宪法原则，“法无禁止即自由”。在不损害他人利益、社会利益和国家利益的情况下，可以赋予这种制度必要的公信力，使其能保障双方达成的合意顺利的履行。在现代法治化国家，这种制度早已存在，构建能在中国的法治土壤生存的非诉讼纠纷解决机制是势在必行的，无论是欧美国家的替代性纠纷解决机制还是日韩国家的“辩论兼和解制度”，都是发展民间规范和国家法的结合，使其成为国家认可的正式制度能供公众选择。构建非诉纠纷解决机制必须借鉴现代法治的成功理念，同时融入中国传统的仁、义、礼、智、信等价值观念中的精神，国家在制度上给予保障，同时正确的引导和规范，让调节机制专业化、制度化，不断完善，更加有效的解决社会纠纷，缓解社会矛盾。

二、民事私了协议的理论学说

面临纠纷时，当事人从心理上会在国家法和民间规范之间做选择，在长期的社会环境影响下，公众趋向于选择土生土长的民间规范，达到最有利于解决自己纠纷的目的，来保护自己的权益。民间社会规范是人们通过长期生活实践产生的一套通行民间社会的规则，其主要是以风俗习惯和道德传统组成。数代人都在使用这套规则，它影响着民众的思维意识，其影响一直延续到现在，这套规则也许不完善、不规范，甚至不符合现代法治理念的要求，但西方的成功经验证明民间规范自有其存在的价值。在探讨其效力的话题上，许多学者的观点直接否定了协议的效力，其理由是违反《合同法》五十二条之规定，很多此类案件最后也是按照这种观点进行的裁判。笔者认为，这种看法过于武断和片面，私了合同的效力应视其内容具体而定，不能够直接一味否定所有协议的效力。也有学者肯定“私了协议”的效力，他们的观点是只要“私了协议”是在公平正义的基础上，本着双方意思自治的原则，不损害国家和社会公共利益，“私了协议”就是有效的，而在判断其内容是否合法有效的问题上，大致有下面两种观点。

（一）损害与补偿关系说

“私了协议”本质是合同，应当适用《合同法》相关规定来确定其效力。协议的内容是受害人及其近亲属不诉和侵害人的金钱补偿为交换，背后是拿公共秩序和公共利益做交易。在““私了”合同法律效力探究”中吴琳提出关于衡量这种不告和补偿之间的一个标准，第一类，当补偿与损害大致相当时，补偿就是损害赔偿，“私了协议”中侵害人的赔偿和受害人的不告就是一个合法的对待关系，“私了协议”是合法的合同。第二类，当补偿低于损害时，补偿就是不充分的损害赔偿，“私了协议”实际上表现为受害人受损和侵害人赔偿的非对等关系，但基于合同双方的合意，遵循意思自治原则，同样应当视为有效合法的合同。第三类，当补偿明显高于损害时，“私了协议”实际上包含了两方面的关系，一是在损害赔偿范围内，形成受害人受损与和侵害人赔偿的合法对待关系，二是补偿明显高于损害的范围内，形成了受害人不告与侵害人赔偿的非法对待关系。这个时候就要做关键区分，笔者的观点是，在损害赔偿的范围内，应当承认“私了协议”的效力，这是受害人应依法享有的赔偿，而且尚未涉及到国家利益、社会利益，受害人与侵害人在公平公正的情况下达成合意，本来就应该受《合同法》的保护。而且如果法律认可了这部分的效力，对于当事人来说能够更加合理、合法、充分的实现自己的利益，也能体现法律本身的宽容和人文关怀。

（二）客观损害说

《合同法》第五十二条规定，导致合同无效的情况有五种，都涉及损害国家利益，对比第五十四条能发现，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的无效，但只要不损害国家利益，就能允许当事人自己选择是否撤销合同，当事人不要求撤销合同的，法院不得依职权撤销该合同。我国《合同法》立法之初就充分的尊重当事人的意愿自由，最大程度的保护当事人的权益。基于合同的效力，同样有学者提出另一种观点，以“私了协议”是否具备损害国家利益的客观可能性作为判断其有无法律效力，虽然国家立法未将私了协议纳入法律约束范畴，但“私了协议”普遍作为当事人解决纠纷的常用方式，同样应该贯彻上述《合同法》的立法指导思想。因此，对于“私了协议”效力的确定，也应以最大程度地尊重当事人的意志自由为指导思想，根据该协议是否具备损害国家利益的客观可能性，判断其是否有效。“私了协议”的内容涉及国家公权力范围是其固有特征，但这并不证明其必然会损害国家利益，只要不损害国家利益，其效力就应该被承认。

以上两种观点是笔者比较认可的，如果认定“私了协议”效力有无只是根据其内容是否够涉及到法律规范的管辖范围，就太过于表面了。私了协议的内容和形式是认定其效力的关键，只要形式合法，实质内容没有损害国家利益的客观可能性，即使法律规范对此争端有管辖权，那也应该认定协议有效。但每个案件不尽相同，在具体分析私了内容时，即受害人获得的赔偿与其受损害程度之间的对等关系，要做具体区别，如前文所述，在判定数额上应有专业的司法人员经鉴定得出公正合法的结论。

三、私了协议法律效力的确认

“私了”在实践中运用，在确定其效力的情况时，适用《合同法》中无名合同的相关规定，所以“私了协议”需要遵循《合同法》的基本原则，结合“私了现象”在我国古代传承至今的民间特性以及中国的传统道德，笔者认为“私了协议”应该遵循以下原则。

（一）确认原则

1、意思自治原则

又称契约自治原则，指在合同关系的法律适用上，尊重当事人的自由意志，由当事人自己协议选择准据法的一项原则。西方法治国家的成功经验告诉我们，纠纷解决机制可以是多元化的，但在非诉机制中，当事人治原则体现地更为冲分。私了应当被严格限制在私权行为范围之内，意思自治原则的基本特征是当事人自主决策进行和解谈判，各自从其合理的自利目标寻求和解，违背了这一特征，不能认定为法律意义上的私了。意思自治原则极大地刺激和鼓励了了当事人的积极性、主动性和创造性，为当事人解决争端提供了一个自由发挥的空间。

2、诚实信用原则

诚实信用原则是合同当事人的行为准则，遵循该原则，效率最高，成本最低。私了协议同时也是具有道德内容的，大量的事实经验证明，人们在社会活动中达成的契约并非仅因为法律才去履行的，内心的道德规范和社会舆论环境同样起着规范行为的重要作用。诚实信用原则反映着社会经济生活中的道德准则，虽然在不同国家，不同地区会有所偏差，但在道德问题的认识上完全可能获得一致性。“私了协议”中由于涉及到当事人双方的情面，受害人的损伤以及纠纷解决的私密性，使其比一般合同更加依赖当事人的道德观念，来保障协议的履行。

现代社会是一个由熟人社会向陌生人社会转变的社会。在陌生人社会适用“私了制度”，公众不会有相互熟悉的尴尬，也不会因为一次诉讼而在家族或者生活环境中遭到不诚信的评价，因此在这种时候可能会导致“私了协议”不被遵守，当事人诚信缺失的情况，就需要引入国家正式制度作为后盾，保障私了结果的履行，有国际强制力的支持，诚实信用原则才会更深入人心，成为私了过程当事人心中的道德规范。

3、“在法律的阴影下谈判(bargaining in the shadow of the law)”原则

这是美国ADR实践中的一项原则。当事人的“私了”活动须接受国家正式法律的指导，谈判的内容、范围和方式都不得违反强制性、禁止性法律规范。这一原则表明，“私了”必然要受到法律规范直接或间接的影响。当事人在法律的阴影下必须时刻考虑如果本案诉诸法庭，根据国家制定法将会得到何种裁判，要承担多大的诉讼费用和律师费用，以及要耗费的时间、精神压力或声誉损失等非货币成本。正是依赖于国家制定法的隐性存在，当事人才有一个基点进行讨价还价。从这个意义上讲，现代法治社会的“私了”，就是通过最大限度地利用法律资源，在强制与合意之间，当事人共同寻求符合各自利益和价值判断的纠纷解决方案。

（二）具体规则

就性质而言，“私了协议”属于合同，且为无名合同即《合同法》分则明文规定的十五类合同之外的合同，在发生争议之时同样适用《合同法》。《合同法》信奉合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益以及强制规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。

在适用法律时，我国《合同法》第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”所以，无名合同适用《合同法》总则的规定，并可参照适用分则最相类似的规定。《合同法》作为统一的合同法，是调整各类合同关系的基本法律准则，当然适用于各类合同。因此，《合同法》分则规定之外的合同，应当适用该法总则的规定。同时，无名合同按其性质可以参照适用分则最相类似的合同的规定。

1、实施欺诈胁迫，“私了协议”当然无效。《合同法》第五十二条规定，“ 有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”当事人一方若实施欺诈或者胁迫与相对方订立的“私了协议”，按照本条之规定，协议当然无效，自始没有法律约束力。

2、存在重大误解或显失公平，“私了协议”可以撤销或者变更。《合同法》第五十四条规定， “下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”在实践中，类似的赔偿“私了”协议签订时，往往是劳动者的伤情尚未稳定，有的未经伤残鉴定，难以预见损伤程度及由此可能产生的实际损失数额。部分雇主利用自身优势，与缺乏专门知识经验的劳动者签订赔偿协议，当下约定的赔偿调解协议可能存在权利与义务不对等的情形，根据合本条之规定，订立合同时显失公平的，合同当事人一方有权请求人民法院予以变更或撤销。被撤销的合同，自订立之时无效。

3、一方拒不履行，“私了协议”可以解除。《合同法》第九十四条规定，“ 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”本条的第二款、第三款表示为当事人一方拒绝履行义务或者迟延履行经催告仍不履行主要义务，致使不能实现合同目的，另一方有权解除合同。

合同被确认无效、被撤销或者被解除后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同时当事人一方可以基于人身、财产和精神受到损害为请求向人民法院提请侵权之诉，请求法院根据受损情况确定赔偿数额，然后以法院的裁判为基础，申请执行。

综上所述，“私了协议”在民间社会广泛存在的原因有二，其一是能够为当事人提供便捷、快速的处理方式，同时成本低、效率高。其二是有效的缓解法院的诉讼压力，解决案件堆积成山的问题。“私了”这种非诉讼争端解决机制的存在是历史原因、法律原因、社会原因多种因素综合作用的结果，在实践中“私了协议”的效力应该根据“私了协议”的具体内容判断分析其是否具有损害国家利益的现实可能性来认定，而不应该仅从其内容所涉及到的领域属公法的管辖范围而认定无效。“私了协议”的履行应当遵循诚实信用原则、意思自治原则和在法律的阴影下谈判原则，这三项《合同法》的基本原则在“私了协议”中的体现有所不同。最后，根据“私了现象”在我国目前的实践情况，总结了“私了协议”在实践中具体运用时适用的法律规则，由于笔者才疏学浅，研究分析“私了协议”不够深入，希望更多有识之士能对此进行更加深层次的研究。