前言

1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议表决通过《中华人民共和国合同法》。《合同法》分为总则、分则、附则，总则是为对交易活动的一般性规定；分则则规定了买卖合同、借款合同、赠与合同等15种有名合同。但除了《合同法》所规定的这15种有名合同，社会生活中涌现出大量的由当事人基于合法、自愿、协商一致原则签订的能充分表达其意愿的合同，因法律对这类合同没有加以特别规定也未赋予其特定的名称，这类合同被统称为“无名合同”，例如当下较为热门的“租友契约”、包销协议、旅游合同等。

1 无名合同的基本理论

1.1 无名合同的内涵 

无名合同又称“非典型合同”。以我国法律对有名合同的规定为对比，无名合同即可表述为：“法律未规定名称和调整范围的合同”。这种表述与我国现行合同法律的规定相一致，同时也体现了我国《合同法》立法本意并非单一的列举合同名称，而是对这些类型的合同的调整范围做出规定，从而使其与无名合同区别开来。

1.2 无名合同的基本分类

根据司法实践对无名合同的了解以及无名合同自身的内容，笔者认为，无名合同可分为以下四类：

1.2.1 纯无名合同

纯无名合同，又称狭义的非典型合同，是指合同的内容与有名合同毫不干涉的合同。此类合同不仅法律对其名称没有特别规定，其内容与有名合同的构成成分均不相同，法律关系相对单一。例如社会生活中常见的肖像权使用合同，此种合同一般关于肖像权的使用方式及报酬，虽然我国《民法总则》对肖像权有所规定，但肖像权使用合同仍属与典型的纯无名合同。

1.2.2 准无名合同

准无名合同，是指现行法律虽未将其有名化，但国家行政法规、规章等对该合同的名称、调整范围、实体处理细则均有明确、具体的规定,并且该合同具备纯无名合同的全部特点。例如：《保险法》中规定的保险合同，《合伙企业法》中规定的合伙协议，《担保法》规定的保证合同和抵押合同或者质押合同，《中外合资经营企业法》规定的中外合资经营企业合同、《中外合作经营企业法》规定的中外合作经营企业合同，等等。

1.2.3 混合合同

混合合同又可分为两种情况：一种是由两个及以上有名合同构成条款的结合，例如甲以半赠与的意思,将其价值50万元的图书以25万元的价款出售给图书馆，便是赠与合同与买卖合同的结合；另一种是由有名合同与无名合同构成条款的结合，例如生活中常见的买卖桶装水的合同，主协议为买卖合同，但桶内的水消耗完成后，买家还负担着归还水桶的义务，这属于借用合同中借用人应承担的义务。此类混合合同因难以确定可适用的相应法律与法律原则，平衡法律适用上的冲突就显得尤为重要了。

1.2.4 对向联立合同

对向联立合同：是指两个及以上的有名合同或有名合同与无名合同不失个体独立存在而相结合的合同，是可分割的合同，也可称之为“契约之联立”。如如甲乙双方订立计算机网络工程合同，出于主体之间的信任和履行合同整体质量的原因，其中还设立了软件开发合同、硬件设备购销合同、设备安装合同。这种合同的联立，虽个体合同独立存在，且适用各自固有的法律。但当履行合同发生纠纷时，主体之间相互制约的主观意志常常影响合同的正常履行。

2 研究无名合同及其法律适用的意义

无名合同是随着市场经济的产生而不断发展和扩充的合同，这无疑是市场经济的产物。在具备合同生效的基本条件下，因无名合同的特殊性，在其履行过程中产生的合同纠纷对司法的公平、公正有着更高的要求。当越来越多的无名合同纠纷涌入法院，因我国法律对无名合同及其法律适用方面仍较为单薄，在保障程序正义的基础上，追求实体正义就显得尤为重要了，因此需要大量理论成果为以后关于无名合同的立法提供理论支持，在法律的框架内以最大程度的保护合同各方的意思自治，这也应是现代化法治国家所极力追求与维护的。

3 无名合同的法律适用原则

私法自治允许民事主体依照自己的意思与他人进行交换行为，人们在订立合同时往往以追求自己的期待利益为目的。因为合同本身对合同签订主体就具有约束力，当事人就应遵守因双方合意而签订的合同。“自律与他律是契约效力的根源”。合同当事人为了实现自己的期待利益，就应当按照约定履行合同义务。当然，除了合同当事人自觉履行合同所约定的权利义务外，为保证合同效力与合同当事人的信赖利益，适当的“他律”也是必不可少的。

以我国现行的法律规定为参考，《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《合同法》将合同划分为有名合同与无名合同，归其原因在于处理这两类合同的方式不同。因法律对有名合同的调整范围及处理方式有统一的规定，在发生纠纷时可直接适用法律规定；而我国对无名合同的法律适用详见于《合同法》第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”在初步认识无名合同这个不确定的庞大的“家族”后，问题也随之而来了：既然法律无明确的规定，那在发生纠纷之后应如何适用法律呢？

无名合同法律适用的前提应是先确立其法律适用原则，包括但不限于：

一、适用《民法总则》的相关规定。《民法总则》是对民事法律行为的一般规制，订立、履行合同只是常见的民事法律行为之一，自然适用《民法总则》的一般原则，例如诚实信用原则、当事人地位平等、公平、自愿、遵守法律和社会公德等。

二、适用《合同法》总则的规定。合同法总则是对一般合同行为的抽象提炼与概括，是一般合同行为都应遵守的基本规则，无名合同既是合同，自然应受到《合同法》总则的规制。

三、参照适用《合同法》分则中对类似情况的规定，或是对无名合同中涉及到有名合同的部分直接适用合同法分则；若是无名合同所约定的事项现行法律没有相关规定也难以参照有名合同的规定的，可以通过交易习惯进行裁判，当然，交易习惯必须符合法律、强制性法规的额相关规定。

总的来说，笔者认为，无名合同既是契约自由原则的产物，在司法活动介入无名合同纠纷的过程中，首先应当尊重当事人的意思表示。若当事人没有约定或是约定不明以至于产生重大误解时，理所应当的适用《民法总则》或是其他相关的法律、法规的规定进行处理：如果当事人所约定的事项有相关法律法规的，则按照相关法律法规处理，涉及到有名合同的部分直接适用有名合同的相关规定；若当事人所约定的事项现行法律没有相关规定或是规定不明确的，可以通过交易习惯或是类推适用与之相类似的合同的规定，以辅充立法上的不足。