代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

就马某某、敬某某、蒲某某、董某某与四川某某家园房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉一案，现结合法庭调查的事实及一审适用的法律提出如下代理意见，供合议庭参考。

一、《以地换房协议》中明确约定了我方当事人收取的固定利益是2850平方米的房屋，并约定的具体交付及办证时间。（最迟不超过2012年12月31日）可被上诉人最早是在2013年4月底才向我方陆续交付房屋钥匙，但至今未向我方办理房屋权属证书。

二、《以地换房协议》中约定的被上诉向我方交付的房屋，我方并不是用于自己居住，而是为了转售谋取正当合法的商业利益。

三、合同中约定被上诉应交付的房屋中住房部分在2012年底的售价均价为2800元/平方米，门面售价均价为5000元/平方米，因此被上诉人应向我方交付的房屋总价值约2800×2050+5000×800=9740,000元。

四、我方在被上诉人修建过程中将合同中约定的部分房屋出售给了案外人，并约定了交付及办证时间，现在由于被上诉人未按合同约定及时向上诉人交房及办证，必定导致上诉人将向案外的购房人承担违约责任。

五、被上诉人的违约行为实际上也变相地占用了上诉人的资金。由于上诉人在外承包工程，准备将合同中约定的2850平方米房屋通过变现或银行抵押贷款进行融资，但由于被上诉人未能按时交房及办证，导致上诉人以房融资的目的未能实现，被迫借高利贷进行相应的融资，并为此支付了高额的利息。

六、从法律的规定来看，违约金是当事人完全意思自治，除具有一定补偿性之外，还具有一定的惩罚性，否则对守约方是极不公平，当然如果约定的违约金过低，也会使合同中的违约条款形同虚设。

七、《以地换房协议》对违约金，约定了具体的数额，此约定并不违反法律的规定。同时参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定及中国人民银公布的(银发[2003]251号)通知和1-3年期贷款利率（6.15%）来看，被上诉人因为逾期办证给上诉人造成的实际损失为：9740,000×6.15%×(1+50%)×1.25年=1123143.75元。还未计算逾期交房的实际损失。因此合同中约定双方的违约金未超过上诉人的实际损失，因而更不说适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的（超过实际损失的30%）规定了。

八、被上诉人称上诉人不愿协助办理权属证书，此观点缺乏事实依据。

上诉人于2011年4月2日就与被上诉人的法定代表人吕尧土进行了土地交付确认书，并签定了《交地确认书》。2012年上诉方通过韵达快递向被上诉人发了《告知书》，要求被上诉人履行《以地换房协议》相关约定，但被上诉人一直对此不予理采。上诉人甚至当庭表示直接将土地证交与被上诉人，但被上诉人却拒绝接受。

实际上，被上诉人之所以不愿意将上诉人的土地过户到公司，是因为被上诉人不愿意承担该幅土地因而过户产生的税费。甚至被上诉人在申请建设规划许可时也是以上诉人的名义进行申请的。

九、被上诉人在该幅土地上的实际建筑面积为9000平方米，被上诉人因此获得的商业利益远远高于《以地换房协议》中约定的违约金。

综上所述，我方的实际损失不仅仅包含被上诉人逾期交房的租金损失，还应包括逾期办证、资金占用、应向案外人承担的违约损失，《以地换房协议》约定的违约金远远低于上诉人的实际损失，因此恳请二审法院依法予以改判。

                            代理人：四川果城律师事务所

                                  周泽国

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