论民事法律行为中的“意思表示”（一）

摘要：意思表示作为民事法律行为的本质要素，对其仅仅进行纯概念层面的理解是远远不够的，通过分析其内在构造可以深入到一个更为深层的法律理解层面，即法律的技术性和法律的说服性问题，可以进一步发现这一法律概念背后的司法实践功能。本文通过对意思表示概念的理论分析，认为意思表示是指民事主体将欲产生一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部，从而使对方当事人或社会知晓的活动。文章探讨了意思表示与民事法律行为的关系，分析意思表示的构成要素，采纳民法理论通说，认为意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。进而，文章从平衡和保护法律交易参与人利益的角度讨论意思表示拘束力与民事法律行为效力的关系及意思表示的拘束力发生的时间等重要问题。最后，文章指出，意思表示与准法律行为是不同的两个概念，无论是在理论上还是在实践中都应当加以区分，并在准法律行为分类的基础上，对二者的区别进行了论述。

关键词：意思表示   法律行为   构成要素   拘束力   准法律行为

意思表示理论在民事法律行为学说中占有特别重要的地位，民法对于法律行为的控制规则中，相当一部分是直接根据意思表示的要素分析设置的。我国民法学理论一般认为，意思表示是民事法律行为的重要构成要素之一，即民事法律行为还有其他的构成要素。也有观点认为，民事法律行为的成立要件分为一般成立要件与特别成立要件，民事法律行为的一般成立要件仅为意思表示 ^[1] 。关于意思表示的理论，已有不少文章著述，但无论是理论上或是在实践中，对意思表示，仅仅进行纯概念层面的理解是远远不够的，通过分析其内在构造可以深入到一个更为深层的法律理解层面，即法律的技术性和法律的说服性问题，可以进一步发现这一法律概念背后的司法实践功能。[2]

本文借鉴民法学的已有研究成果，结合法律实践，首先从意思表示的概念表述入手，进而探讨意思表示与民事法律行为的关系，分析意思表示的构成要素，并从平衡和保护法律交易参与人利益的角度讨论意思表示的拘束力，最后指出在理论和实践中还应注意意思表示与准法律行为的区别。

一、关于意思表示概念的理论分析

意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和制度构造，它是法律行为制度的精华所在。意思表示（Willenerklaerung）作为一个法律术语，是十八世纪沃尔夫在《自然法论》（jus Naturae）一书中所创。意思表示理论的产生发展，对于整个私法制度都产生了极其重要的影响，至少对德国私法的体系划分产生了重大作用。一方面，它引申发展了一种可以概括民法所有领域中的各类法律交易的普遍理论；另一方面，一系列民法基本问题，如意思瑕疵（错误、欺骗、强迫）、虚假行为、交易能力等等，都可以根据这个理论得到阐释。《德国民法典》对“意思表示”没有明确定义，但学者一般解释为：旨在达到某种特定法律效果的意思的表达。《德国民法典》立法理由书将意思表示解释为法律行为的一个本质要素，故意思表示也可解释为关于法律行为的意思表达。[3]

我国民法学者对意思表示的概念进行了理论研究。梁彗星先生在《民法总论》中认为，意思表示为法律行为不可或缺的构成要素，所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。[4] 有论著给意思表示的概念这样表述：意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思，而且通过一定表示行为，达成人与人交换意见的目的。[5]可见在理论上大都认为，其一，意思表示以意思和表示为要素构成；其二，意思表示是一种行为。因而有的论著从意思和表示两个方面来阐释意思表示的概念内涵。李开国、张玉敏主编的《中国民法学》一书：“意思是当事人欲设立、变更、终止民事法律行为的内在愿望和要求；表示是将这种内在意思通过一定方式表达于外部的活动。意思只有表示出来才具有法律意义。”[6]

这里也采取将意思和表示分别阐述的方法，再归纳意思表示的含义。

所谓意思，是指行为人实施行为的内在意愿或意思，这一意思因是行为人欲发生的法律效果，所以又称为效果意思、法效意思或目的意思、基础意思。[7]当然，当事人形成自己发生法律效果的意思总是有一定的动因或动机的，但形成效果意思的动机并不是意思表示的内容，其不会影响意思表示的效力。例如，出卖人表示出卖自己的物品，其欲将自己的物品以一定价格卖与他人为其出卖的目的，这一意思即为其效果意思，至于出卖人何以要出卖其物品，则属于动机问题，如或因急需用钱，或因该物自己已不适用等。

所谓表示，是指行为人以一定形式表达出自己的意思的行为。如当事人无将其内在意思表现于外部的意思，则不为表示。例如，在某拍卖交易中，拍卖人规定，同意购买者以举手示意，某人不知此规定而向场内的一朋友招手，则因其无表示意思，不构成表示。表示行为必须是有意识的行为，无意识的动作不属于表示行为。表示行为须能使他人推知其内在效果意思，若他人从其行为中不能推知其内在的效果意思，则该行为也不为表示行为。[8]

所以，意思表示是指民事主体将欲产生一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部，从而使对方当事人或社会知晓的活动。

二、意思表示与民事法律行为的关系

法律行为、意思表示是整个《德国民法典》的“公因式”概念，意思表示又是法律行为理论的核心。[9]这里要说明的是，法律行为本为民法上的概念，由于现代各部门法法律概念的相互吸收，其它部门法也借用了法律行为的概念，以至有必要区分广义的法律行为和狭义的法律行为，狭义的法律行为，仅在民法上具有意义。[10]因此，本文所用的“法律行为”，均指的是狭义的法律行为，即民事法律行为，我国《民法通则》也采用了民事法律行为这一概念，以区分一般民事行为。

（一）对意思表示与法律行为关系的两种不同观点

对意思表示与民事法律行为的关系，有两种不同的见解。

第一种观点认为，意思表示即民事法律行为，把意思表示与民事法律行为完全等同起来。法律行为理论之集大成者——德国学者萨维尼就把意思表示与法律行为视为同义导语。对此观点多数学者持反对态度。

董安生在《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》中谈到关于无效法律行为与违法行为的区别时，指出：违法行为本质上是一非表示行为，其与造成侵害后果有着客观联系，而法律行为制度中所谓的“行为”实质上仅为表示行为，它们是民法对人类具体行为中某一片段的抽象。[11]但他这并不是赞同法律行为即意思表示的观点。他在区分法律行为的一般成立要件与特别成立要件的基础上认为，以意思表示为实质要素的法律行为是在与事实履行行为之对立关系中存在的，法律行为中的事实构成问题在任何情况下只具有个别性意义，它并不体现法律行为的本质，此种事实构成问题也不能扩展于全部法律行为领域。如在单务赠与合同中，如果将赠与意思表示与交付标的物的行为作为合同的构成要件（即要物行为），也同样将取消赠与行为创设权利义务关系之作用，此类行为本质上已不仅仅是法律行为，而是创设义务的法律行为与履行义务的客观行为之融合。在由意思表示行为与事实行为结合而成的要物的法律行为中必然还存在这样的可能性：如果此类法律行为依法归于无效，该无效后果并不及于其中所包含事实行为，该事实行为依法可直接构成不当得利或非法占有行为而发生法定效果；这实际上意味着：法律行为无效，本质上是指法律行为中的意思表示无效。[12]这表明董氏基于将法律行为的成立与生效区分开来，将法律行为的一般成立要件与特别成立要件区分开来，而认为法律行为的一般成立要件为意思表示的观点。

不过有的学者承认，的确，在许多情况下，意思表示就是法律行为，如订立遗嘱中所为的意思表示，就是订立遗嘱的法律行为。[13]但这不能概括所有的意思表示都是民事法律行为。

另一种意见认为，意思表示只是民事法律行为的基本要素，与民事行为并非完全等同。此种意见已经成为现代民法学之通说。因为意思表示成为民事法律行为，尚须具备法律规定的一些条件。[14] 在《德国民法典》施行后， “立法理由书”上关于“某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分”之表述，得到充分阐发。意思表示与法律行为两概念在技术上逐渐被明确区分开来。典型看法是“附加成分说” ：第一，法律行为可能等于意思表示，如依单方意思表示即可成立生效的单方行为；第二，法律行为可能由多个意思表示共同构成，如契约、设立团体之共同行为；第三，意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为，如交付、登记、其他法定或约定形式等。法律行为概念获得统治地位的同时，它与意思表示之差别亦由此得到强调。

我国民法学者也大多认为，民事法律行为是以意思表示为要素的，是一种表示行为。是否以意思表示为要素，是民事法律行为与事实行为的根本区别，因而以意思表示为要素也是民事法律行为的重要特征。由于意思表示是民事法律行为的要素，没有意思表示也就不为民事法律行为，因而有的直接以意思表示来定义民事法律行为，但意思表示与民事法律行为并非相同的概念，二者也不是一一对应的关系，并非意思表示就是民事法律行为，也并非一个意思表示就是一个民事法律行为。[15]本文认为，我国民法理论中将法律行为定义为“基于意思表示，旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为”是非常贴切的，它反映了意思表示是法律行为的构成要素。

（二）意思表示在法律行为中的意义 

意思表示在民事法律行为制度中的意义是非常重大的。通过“意思表示”，私人行为自由的正当性得以确认，“私法自治”成为民法无可争议的核心理念，意思表示理论本身亦在19 世纪法学中占据了统治地位。[16]   

民事法律行为是当事人主动参与民事活动的法律形式，反映出民事法律关系当事人的意志决定的意志性。这也是民法上的自由原则或者意思自治原则的体现。意思自治，即依照自己的自由决定管理自己的事务，其主要内容就体现在通过意思表示设定、变更或者终止权利义务之上。可以说，意思表示在民法上的重要意义在于，它为民事主体进行民事活动确立了行为模式和标准。它既有利于调动和发挥民事主体活动的积极性和主动性，使民事主体能够按照自己的意思设立、变更、终止民事权利和民事义务，又能使法律对民事活动的调整做到疏而不漏，使符合法律要求的意思表示发生效力和使不符合法律要求的意思表示不能发生效力，从而有利于保障市场经济秩序的稳定和社会的安定，促进社会经济的正常发展。[17] 从意思自治的角度看，确认法律行为的效力，本质上是确认法律行为中意思表示内容的效力，而非确认法律行为中形式要件的效力。法律行为之所以能够实现法定主义方式所无法实现的调整功能，正是在于行为中的意思表示内容发生了作用，从而使当事人意志依法实现为法律关系（产生行为人预期的法律效果）。[18]

所以，无论是契约或单独行为，均是因为意思表示的表意人有意让其表示的内容发生法律上效力，该内容被法律承认，而发生与实定法相同的效力。[19]