周钦明律师

一、案情简介   

周某某及母亲居住在SH某小区车库里，因当地政府认为有车库安全隐患，遂要求其自行清理，后因其迟迟不予清理，某镇组织执法部门强制清理小区车库，在此之前委托物业口头通知了周某某母亲，物业工作人员并将相关强制搬迁告示贴在了车库墙上，并告诉周某某母亲最后强制搬迁期限为2018年11月20日。2018年11月19日周某某在去小区探望母亲时候，看到政府联合执法部门正在强行搬迁物品，其母亲坐在地上用拐杖乱舞制止联合执法部门工作人员搬迁，周某某看其母亲坐在地上，旁边还有工作人员制止母亲起身，遂激动上前帮助其母亲，在此过程中有争吵行为，并在拉扯过程中手碰到了联合执法中的辅警脸部。周某某及其母亲双双被公安机关以涉嫌妨害公务带至派出所。后周某某因涉嫌妨害公务被刑事拘留，其母也因此罪名被取保候审。家属遂委托律师为周某某辩护。

二、律师对策

律师接受委托后，先后几次去看守所会见了周某某，周某某因情绪激动，对事发时其究竟是在拉母亲起来过程中无意碰到了辅警还是故意打辅警一巴掌表述不清，律师遂向办案公安机关了解案情，但公安机关以该案正在侦办中，具体不方便透漏具体情况，但是表示周某某肯定打了辅警，构成妨害公务罪没有问题。后律师继续会见周某某时，周某某提到的强制搬迁送达程序及搬迁期限引起了律师注意，周某某称物业通知最晚20号搬迁，执法部门19号就来了。律师发现该起行政强制搬迁强制措施程序严重违法。律师遂向公安机关提出要求查看联合执法强制搬迁的行政强制措施的相关书面资料，并向公安机关递交了将刑事拘留变更为取保候审的申请书，但是公安机关拒绝接受律师取保候审申请，并坚决要求追究周某某的刑事责任。公安机关在将周某某刑事拘留30日的期限内向检察院提请批准逮捕。在批捕阶段，承办检察官在初次提审后也认为周某某及其母亲的行为构成妨害公务。律师及时与承办检察官沟通并提出联合执法的行政行为严重违法，周某某不构成妨害公务罪的律师意见书，请求检察院重点审查联合执法的程序合法性，对周某某作无罪或不予批捕处理。

三、案件结果

律师在批捕阶段的律师意见书中提出联合执法的送达程序严重违法、行政强制搬迁因未到最后强制期限不符合行政强制条件，整个联合执法行为不具有合法性，应属于违法执法。周某某轻微的暴力行为不构成妨害公务罪。承办检察官在与律师沟通后经调查，发现律师意见书所说的行政行为确实有严重的程序违法问题，遂采纳了律师不予批捕的意见。2018年12月25日检察院作出不予批捕意见，公安机关遂于当日作了取保候审、继续侦查处理。2019年11月份公安机关将周某某及其母亲取保候审作无罪撤案处理。

四、律师点评     

1、妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。刑法通说认为，成立妨害公务罪除了行为人实施妨害公务的行为外，还应以国家机关工作人员依法执行职务，即职务行为的合法性为前提，只有这两个要素齐具，才能构成妨害公务罪。由于周某某在本案中有以轻微暴力阻碍强制搬迁的行为，因此本案的焦点在于职务行为是否合法。

2、职务行为的合法要件，包括四个方面：主体适格、权限正当、内容合法、程序合法。从在案证据看，本案虽系联合执法，但执法主体、权限、内容均不存在问题，故争议在于联合执法的执法程序是否合法。所谓程序合法，是指国家机关工作人员的职务行为必须符合法律规定的重要条件、方式和程序。实践中，判断程序是否合法可以从以下两方面进行考察:一是执法者有无按规定向被执行者表明自己的执法人员身份及执法目的；二是执法者有无按照法律规定的步骤、方式、顺序以及时限开展执法活动，有无违反法律的强制性规定。如果执法者违反的只是法律上的任意性规定，或仅为轻微瑕疵的，不应认定为程序违法。反之，如果违反的是法律的强制性规定，如关于时间、方式等的规定，则构成程序违法，应认定为非法执行职务。当职务行为因程序违法时，执法行为不具有合法性，从而阻却妨害公务罪的构成。

3、本案中，根据行政强制法第三十五条、第三十七条、第三十八条及第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出书面强制执行决定。催告书、行政强制决定书应当直接送达当事人。对需要采取强制措施的，还应当由行政机关予以公告，限期当事人自行处理。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行义务的，行政机关可以依法采取强制措施。然而，从在案证据看，本案联合执法机关在组织强制搬迁前，没有依法向周某某及其母亲送达催告书及行政强制决定书，仅仅是让物业工作人员贴了一张告示，且告示规定的自行履行期限尚未届满，更没有告知周某某及其母亲在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，上述行为均严重违反了行政强制法的相关程序性规定，违反了保护执行职务的对方的权益所必要而且重要的程序要件，已构成程序违法而非程序瑕疵，应认定为非法执行职务。综上，周某某及其母亲在本案中虽有实施妨害公务的轻微暴力行为，但因本案执法机关在联合执法强制搬迁时程序严重违法，执法行为不具有合法性，从而阻却妨害公务罪的构成，因此，律师提出的因行政行为严重违法，周某某不构成妨害公务犯罪观点是正确的，且类似案例也在最高人民法院报上曾经报道过。检察机关及时采纳了律师意见，避免了一起错案的发生。