一、问题的由来

我国已经是世界第二大经济体，中国企业在寻求如何“走出去”的同时，也有越来越多的企业积极地走进中国市场，而在中国境内投资设立子公司就是走进中国市场的常见办法之一。当然，有了公司就必然需要员工。笔者从业以来接触了不少外资企业，除了直接在中国大陆招聘员工以外，为了方便与母公司沟通和汇报工作，不少外资企业倾向于通过境外母公司派遣部分员工，这些员工职位通常为境内子公司的高管。这些高管有的是在境外有过工作经验的中国大陆居民，有的是外籍人士或台港澳籍人士，他们往往与境外的公司直接签订有劳动合同，但工作地点却在中国大陆。

对于这些接受境外母公司派遣在中国大陆工作的劳动者而言，既然在大陆工作，必然涉及到劳动关系相关的必备手续：劳动者是中国大陆居民的，他们往往有在国内缴纳社保、公积金的需求；非大陆居民的，也会涉及到外国人或台港澳籍人员就业管理规定的问题。不论是在境内缴纳社保公积金还是办理就业许可证，一般来讲，都需要先和境内企业建立劳动关系（手续上需要劳动合同）。这样一来，为了解决以上种种问题，这些接受派遣的劳动者大多都和国内的子公司签有书面劳动合同。PS:2018年8月3日，国务院发布了《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发〔2018〕28号），该决定中的一项便是取消了台港澳人员在内地就业许可。

总结下来，接受派遣的劳动者大致可以分为两类：

1、是中国大陆居民的，和境外母公司签有劳动合同，同时和境内子公司签有劳动合同，且由境内子公司在境内缴纳社保、公积金。

2、是外籍人士或台港澳籍居民的，和境外母公司签有劳动合同，同时和境内子公司签有劳动合同，且由境内子公司办理了就业许可证。

由此就会产生一个问题：这类劳动者和境外母公司存在劳动关系的同时，是否和中国境内的子公司也存在劳动关系？

二、劳资纠纷的产生

劳资关系错综复杂，一旦处理不好便会诱发劳资纠纷，而“解除劳动关系“一直以来就是引发劳动纠纷的导火索，对于接受境外派遣的劳动者亦是如此。众所周知，不论是主张“违法解除的赔偿金”还是“恢复劳动关系”，若涉诉双方并无劳动关系，这一切也无从谈起。所以我们首先需要确定争议双方是否存在劳动关系。笔者将通过近期处理过的一则案例讲起：

杨某系上海户籍，于2003年与日本A公司签订了劳动合同，并接受A公司的委派到其全资子公司上海B公司工作，主要负责销售生产管理工作。杨某与上海B公司也签订了劳动合同，也一直由B公司缴纳社保、公积金，工作以来杨某的薪资一直由B公司发放，但A公司也会每月额外发放海外工资，B公司一直为杨某代扣代缴个税。

2017年5月，A公司由于种种原因向杨某发出调令，要求杨某于2017年7月结束B公司的工作，到A公司报到，并表示今后工作需到日本A公司出勤。杨某拒绝。

2017年7月，B公司直接为杨某办理了退工，停缴了社保公积金，并拒绝杨某进入公司。

杨某认为公司违法解除了劳动关系，因此申请劳动仲裁主张违法解除赔偿金。

案件审理过程中，杨某与B公司对双方是否存在劳动关系产生了极大的争议。

杨某认为：首先，自己和B公司签有多份书面劳动合同，B公司也一直发放工资，并缴纳了社保、公积金，个税也由B公司代扣代缴，双方劳动关系依法成立。其次，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定，杨某完全符合劳动关系的成立的要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。最后，法律从未禁止双重劳动关系，自己与日本A公司、上海B公司同时存在劳动关系也并不矛盾。故双方存在劳动关系。

B公司认为：杨某所谓入职B公司实际上是经日本A公司委派，双方并无建立劳动关系的合意，签订劳动合同也仅是为了为其在上海缴纳社保公积金，劳动关系不能仅依据劳动合同及工资发放确定。

三、法院观点

在此类纠纷中，法院会如何认定呢？我们可以从法院的判例进行分析（仍分为两类讨论）：

1、劳动者系境内居民的

（2016）沪02民终5478号

本院认为，劳动关系具有人身隶属性，故认定双方是否具有劳动关系的基本标准应为双方实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥的关系，而不能仅凭是否支付劳动报酬等形式要件。刘某认为泰赛公司每月定期发放工资，说明双方具有经济从属性。然刘某与株式会社TESEC于2000年7月18日签订劳动合同后，株式会社TESEC亦按月向刘某支付工资并在日本为刘某缴纳社会保险，因此，就本案而言，报酬计付方式并不足以判定双方当事人构成经济上的从属性。对于刘某提出其接受了泰赛公司的指令和管理，从而形成了人格从属关系的主张，本院认为，株式会社TESEC将刘某委派至泰赛公司工作，表明刘某的工作场所虽在泰赛公司，但涉及到刘某的职务任免、职位调整等属于对劳动者实际控制范畴的管理，目前并无证据证明该管理权利已转移到泰赛公司。因此，就管理内容而言，从株式会社TESEC委派刘某至泰赛公司任职营业部长起，到后来因株式会社TESEC董事会议的决定导致刘某的工作岗位随着职务的调整而发生了多次变动，直至株式会社TESEC结束对刘某的工作委派，上述一系列职务任免事实足以证明泰赛公司对刘某并无支配权，该事实反而能够证明刘某面对株式会社TESEC委派只能服从的非自主性。由于双方当事人未就建立劳动关系达成合意，且在工作中双方也未形成人身依附关系，因此，一审法院结合刘某在日本起诉株式会社TESEC的诉状中所作的相关陈述，认定刘某与泰赛公司之间并不存在劳动关系，于法有据。

2、劳动者系外籍人士或台港澳居民（即根据规定需办理就业许可证的）

 （2012）沪二中民三（民）终字第312号

本院认为，白某某（新加坡籍）系新加坡高宝公司的员工，只是受新加坡高宝公司委派至高宝(厦门)公司上海分公司工作。高宝(厦门)公司上海分公司与白某某签订的劳动合同虽然对工资曾有过约定，但并未实际履行，白某某与高宝(厦门)公司上海分公司之间并无劳动关系。

 （2014）沪二中民三（民）终字第264号

本院认为，用人单位与劳动者的合法权益均受法律保护。本案中，根据上海崇友公司提供的台湾崇友公司人事调动令、台湾崇友公司为阙某发放工资及缴纳劳工保险和所得税的相关凭证、台湾崇友公司调阙某返台复职的函及阙某在台湾崇友公司办理的离职申请单、业务移交报告书等证据，足以证明阙某系台湾崇友公司的员工，受该公司委派至上海崇友公司工作，其劳动关系仍在台湾崇友公司，故对阙某关于其与上海崇友公司存在劳动关系的主张，本院不予采纳。对于上海崇友公司表示与阙某签订劳动合同是为阙某办理就业证，双方实际并不存在劳动关系的主张，本院予以采信。

（2016）沪0106民初644号

本院认为，领取就业许可证是国(境)外自然人与本市用人单位间形成劳动关系的前提，但是办理就业许可证并不必然证明双方间存在劳动关系，还需结合实际履行情况予以认定，如是否实际付出劳动并从用人单位处取得劳动报酬，用人单位是否对劳动者实施管理、指挥、监督职能，劳动者是否必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。审理中，被告提供的雇佣合同、经营管理代表派遣协议、委托代发工资协议、工作调配单，被告支付原告部分工资及福利的银行交易明细单、薪资单、税收完税证明，香港崇光公司支付原告部分薪资、福利以及包括基本工资、长期服务金、代通知金、未休年假、未休休息日、未休香港法定节假日补偿金等最后薪酬的电子邮件及支付凭证，均证明原告系与香港崇光公司建立雇佣关系，被派遣至大陆地区久光百货工作，原告与香港崇光公司签订劳动合同，系香港崇光公司员工，原告的部分薪资福利由被告代发的事实。

从上述案例中，我们可以大致提炼出法院的裁判观点：

①劳动关系的人身隶属性，即双方是否具有劳动关系的基本标准：双方是否实际存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系，劳动者是否受公司规章制度约束，是否从境内企业取得劳动报酬（但不能仅凭是否支付劳动报酬等形式要件判断）。

②劳动合同是否实际履行，即劳动合同是否仅用于办理就业许可证。领取就业许可证是国(境)外自然人与本市用人单位间形成劳动关系的前提，但是办理就业许可证并不必然证明双方间存在劳动关系，还需结合实际履行情况予以认定。

③劳动者到中国大陆工作的原因，即是否系受到境外母公司的委派而来。

四、律师建议

如前所述，此类劳动纠纷的主体往往是高级管理人员，他们的工资收入、知识水平普遍较高，法律意识也普遍较强。同时，此类纠纷在法律关系层面往往比较复杂，如果用人单位未能厘清其中的法律关系，将面临极大的败诉风险。由于目前国内对于境外企业派遣用工还没有统一的法律规定，建议境外企业及境内用人单位提前做好风险管理，可参考以下要点：

1、境外公司的劳动合同及协议约定

境外公司与劳动者签订劳动合同及相关协议，可以在协议中明确境外派遣事宜。有的公司用调令或委任状的形式将员工派遣到境内公司，建议保留好相关材料及员工签收的回执。

2、与境内公司的劳动合同、就业证及社保、公积金管理

如前所述，境内公司在接受派遣时，由于国内用工规范的规定，往往需要和劳动者签订劳动合同，如是外籍人士，还需要办理就业证等手续。为避免纠纷，境内公司可以在劳动合同或其他协议中明确，“劳动合同仅用于办理就业证或办理社保、公积金”、“办理就业证仅为了满足用工需求，但不代表双方存在劳动关系”。

3、劳动报酬的发放

劳动报酬作为认定劳动关系的重要因素，建议最好由境外公司直接发放。若需由境内公司代发的，建议予以明确。

4、员工的管理

员工在长期在境内公司工作，难免会接受境内公司的直接管理。但海外母公司仍可以做一些预防措施，比如要求员工直接或定期向母公司汇报工作、在劳动合同或岗位职责中明确员工应受海外母公司的管理等。