马凯健律师

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探视权解析大全

来源:马凯健律师
发布时间:2016-12-09
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一、外国及港澳台地区有关探视权的理论和文献
  (一)探视权的历史与发展
  探视权制度起源于英美法系,它为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据,为各国立法和法理所接受。当前世界上许多国家和地区的婚姻家庭法都有关于探视权的规定。
  英国法上的“探视令’是允许儿童探访指令所指定的人或与其暂住或允许儿童与其以其他方式相互联系的指令,其目的是强调子女与父母及其他家庭成员保持联系的重要性,而不是赋予父母接近子女的权利,归纳了英国法庭制作探视令的主要参考因素和探视令的类别及其相应内容,并以防范探视中的家庭暴力为视角探讨了在英国探视令的执行问题,在此基础上从探视权的权利主体和义务主体、探视权的强制执行、探视权的中止三个方面提出了英国法上的探视令对我国探视权制度的若干启示。
  日本民法对探视权没有具体规定,只是在亲权中有一些规定。日本旧《民法》第877条规定,子女成年兼自立始不服从亲权。日本现行《民法》第818条第一款规定:“未到成年的子女,服从父母的亲权”。已将成年人排除在亲权的对象之外。由于各国对成年年龄的规定不同,究竟以谁为亲权人,各国规定不一,德国《民法》第1736条规定以父为单独亲权人,日本《民法》第818条规定原则上以母为亲权人,但可以协议或裁判确定父为亲权人,我国台湾地区《民法》第1065条规定生父生母均为亲权人;如经准正取得婚生子女资格,则父母均为亲权人。而对于养子女,应以养父母而不是以亲生父母为亲权人,其规则与上述婚生子女的情况相同。在我国大陆,由于承认已形成抚养教育关系的继父母子女关系为拟制血亲关系,对继子女而言,生亲与继亲均为亲权人,但是生亲另一方与子女的法律关系依《婚姻法》第29条之规定并未消灭,所以也是亲权人。此外,继亲将配偶他方的子女收为养子女时,生亲与养亲均为亲权人。生亲另一方与子女法律关系消灭,不为亲权人。
  (二)对未行使亲权一方当事人探视权的有关文献规定
  夫妻协议或法院确定由父母一方行使亲权时,未取得亲权的父母一方仅一时停止其与未成年子女的亲权关系,他(她)与子女之间的血缘关系并不因此而消灭。依各国民法之规定,离婚后,与子女分居的父母一方不仅与子女之间的扶养、继承等权利义务关系不发生任何变动,而且还享有监督子女教育、必要时管理子女财产、请求告知子女情况等权利。
  美国《统一结婚离婚法》第107条规定,如法庭在审理后认为探视不会严重影响子女的身体、精神、道德或感情的健康,可授予无子女监护权的一方合理的探视权。我国澳门地区《民法》第1761条规定,无权行使亲权之父亲或母亲,有权监督子女教育及生活状况。在这些非亲权性质的父母之女间权利义务关系中,较为重要的是父母对子女的探视权。澳门地区《民法》第1760条第三款规定,在上款所指之情况下,须为不获交托照顾子女之父亲、母亲或双方订立探视制度,但基于对子女利益之考虑而不宜订立者除外。
  我国台湾地区1996年9月25日公布的经修正后的《民法亲属编》第1055条第五款规定,法院得依请求或依职权,为未行使或负担权利义务之一方酌定其一方与未成年子女会面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者,法院得依请求或依职权变更之。
  由此可见,许多国家或地区均认可探视权的存在。在实践生活中,一些离婚的父母误以为子女随其共同生活,就应由其专享亲权,对方不再与子女有任何关系,从而拒绝对方探视子女,或者想方设法寻求种种理由,割断对方与子女的往来。同时与子女分居的离婚父母一方频繁的看望子女,影响双方及子女正常生活的现象也常有发生。因此,如何对探视权进行合理的规制是一个重要的问题。法院之所以赋予离婚后父母一方以探视权,其目的在于保护子女的最大利益,对未行使亲权一方当事人探视权的行使并非是无条件的,在各国法律中都会不同程度地加以限制。其标准是以是否符合子女最大利益为最终目的。当探视权的行使违背此目的时,就应当对探视权予以限制。如根据1968年《苏俄婚姻与家庭法》,如果与子女分居的父母一方同子女的往来妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良影响,监护和保护机关即可在一定时期内剥夺其与子女来往的权利。根据美国统一结婚离婚法,当探视危害子女的身体、精神、道德或感情的健康,就应当对探视进行限制。在美国司法实践中,法院越来越注意无监护权父母的性行为与探视的关系,当无监护权父母一方不符合道德的性行为会影响孩子的健康成长时,法院就会限制其探视权。
  二、我国关于探视权的概念及现有法律对探视权的相关规定
  所谓探视权,即指父母对自己子女的探望权,就是父母在离婚或解除同居关系后,与子女分居的父或母一方所享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。从民法理论上讲,父母对子女的探视权,是亲权中的一项基本的重要权利,它是基于父母子女关系而享有的身份权的合法体现。
  新修改的《中华人民共和国婚姻法》增加了有关探视权的规定,但规定过于笼统,在实际操作中难以执行。因此,必须对探视权的含义、探视权的主客体及其权利和义务、探视权的行使方式等进一步明确和细化。
  《中华人民共和国婚姻法》第38条规定“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议;协议不成的,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”;第48条规定“对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”。另外,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第25条规定“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中,请求中止行使探望权的,人民法院在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。中止探望的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”;第26条规定“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年人负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。”。从这些规定中可以看出,探视权已经通过立法(包括司法解释)得以法制化,并在法律上赋予了强制执行的效力。
  三、司法实践中有关探视权强制执行的几个难点问题
  1.探视权的执行标的难以确定
  一般民事案件的执行标的要么是物,要么是行为,而探视权的执行内容是法律规定的一项权利——探视权及其行使的方式。由于这一执行内容相对较为抽象,因而没有明确的执行标的,造成执行起来非常困难。
  2.缺乏法定的适合此类特殊案件的相关执行措施
  现有的民事诉讼法中的强制措施,比如查封、冻结或代为履行等,在执行探视权中均不能适用。由于案件当事人的子女并非案件的执行对象或执行标的,就不能像执行给付财物对当事人的子女本身采取任何强制措施来执行。
  3.在执行中的协助义务界定难
  实践中,对于直接抚养子女的父或母是负有协助义务均无异议,但对于直接抚养子女的父或母的其他亲属,比如小孩的祖父母或外祖父母,在案件执行中阻挠行使探视权的,是否应当作为被执行人,或对其不履行协助义务的行为采取惩罚措施,尚有争论。有争论,就难以采取一定措施来保障探视权的强制执行。
  4.执行程序终结难以确定
  审判实践中,探视权一般每年至少有几次,或十几次。这样在执行操作中,经常出现上一次探视权刚刚强制执行完毕,申请人又直接来找执行法官要求行使这一次刚刚到期的探视权的行使。造成执行法官对探视权执行案件程序难以终结。执行实践中,不同的法官对此往往有不同的理解,致使执行产生较大争议。
  四、对探视权执行中几个问题的理解
  1.探视权在执行程序中能否适用调解
  探视权在执行实践中,往往对执行法官对于探视权的调解有争议。一种意见认为,人民法院在执行探视权的案件时,所依据的是人民法院已经发生法律效力的裁判文书(调解书或判决书),为了维护法律和司法的权威,人民法院就应当不折不扣的严格按照依据裁判文书所确定的内容来执行,不得对当事人双方进行调解,改变裁判文书中的具体内容,切切实实的执行。另一种意见认为,探视权案件在执行程序中有进行调解的必要。理由是探视权案件有与其他民事案件截然不同的显著特点。一般民事案件的执行大多数是物,行为也不多,但都有一个明确而不变的执行标的,所被执行的对象均处于相对静止的状态。但探视权的执行案件中,所探视的对象是有生命的人(子女),被探视的子女随着自己年龄、知识程度、身体及智力发育程度等诸因素的变化、作为子女父或母当事人的经济状况、工作的稳定性、居住环境、健康程度、是否再婚等诸因素的变化,都会自然而言的影响到探视权的行使效果。因此探视权案件的裁判文书在履行中,当事人及所涉子女的具体情况不是静止状态下的,执行法官在执行中应当根据现实情况,通过细致的思想工作,可使当事人双方(必要时还应包括被探视的子女)就行使探视权的方式、时间、地点、探视次数、交接办法等充分协商,通过调解,使得当事人达成合意,平衡父、母、子女三方面之间的权益,灵活机动的执行案件。笔者同意后一种观点的同时,希望加大在执行中的调解力度。这样更有利于子女的健康成长,更有利于社会的和谐稳定。
  2.子女在探视权的执行中拒绝探望的问题
  实践中,探视权在执行过程中,有时会出现子女拒绝探望的情况。笔者认为,面对此种情况,执行法官应根据不同情形区别对待。对于子女是受直接抚养子女一方当事人或家人的教唆、利诱、恐吓而表示不愿接受探视的,人民法院就应当继续执行案件。此时法官可根据案件的具体情节对直接抚养子女的父母一方进行批评教育,必要时可采取罚款、拘留的强制措施,责令其改正自己的错误行为。同时执行法官责令直接抚养子女的父母一方配合法官对子女进行思想教育,以说服子女同意并接受父母另一方的探视。执行法官首先应当根据子女的具体年龄和实际辨别能力,正确判断出子女拒绝自己父或母进行探望的真正原因,然后对症下药,依法处理。对于是子女自己确实不愿意接受探望,比如子女年龄较大(例如已年满10周岁),有自己的判断能力,就应当裁定中止执行,不能强制执行;对于抚养子女的环境发生变化的,原抚养人已经不适于直接抚养子女的,可建议另一方变更抚养。
  3.关于对《中华人民共和国婚姻法》第48条中“有关单位和个人应负协助执行的责任”的理解
  实践中,人民法院在探视权案件的顺利执行中,离不开社会中许多单位和个人的协助与配合。否则的话,探视权案件不能得以执行的数量会直线上升,成为新型的“执行难”案件。如何理解“应负协助责任”和“有关单位和个人”呢?针对“应负协助责任”,笔者认为,“责任”与“义务”在此处含义有所区别,“责任”针对主体的要求程度要低于“义务”针对主体的要求程度。所以“责任”所针对的主体范围远远广于“义务”所针对的主体。由于探视权是一个社会问题,不仅是非抚养子女一方当事人的一项权利,同时涉及到子女的权益与抚养一方的利益。如果处理不当,极易引发新的民事纠纷甚至恶性刑事案件。根据现行法律规定,探视权案件中的“被执行人”是直接抚养子女的一方,因此仅为一人,是非常明确的。而“责任”所适用的主体并非非常明确的,主体数量也是并不确定的,甚至是随时可以变化的。那么如何理解“应负协助执行的单位和个人”呢?笔者认为,凡是在法院执行探视权的过程中对被探视的子女有直接或间接影响的所由个人和组织均构成“应负协助执行责任的单位和个人”。因此被探视子女所就读的学校(或幼儿园)、直接抚养子女的父或母一方的单位(或村委会、居委会)、被探视子女所在地的司法所、派出所、妇联等相关部门均是应负协助执行责任的“单位”(组织);与被探视子女共同生活的祖父母、外祖父母、叔(伯)姑舅姨、兄姐等亲属甚至左邻右舍都会成为应负协助责任的“个人”。修改后的民事诉讼法也对负有协助执行义务的单位和个人拒不履行义务的行为,加大了惩罚力度。
  4.关于探视权案件执行程序终结的问题
  探视权案件的执行程序终结在实践中争论较大。一种观点认为,根据现有规定,人民法院执行案件的期限为六个月,而探视权案件的裁判文书往往确定在六个月内有数次的探视子女的权利。这样常常会出现这样的情形,这六个月内的这次探视权问题得以执行,但很快申请人又来反映新的一次探视时间又到了,而对方当事人又不配合探视,所以“要求”法院执行以实现自己的探视权利。因此法院应当继续执行,以保持法律的尊严与震慑力,不易草率终结执行程序。否则造成执行的尴尬局面。持这种观点的认为探视权案件的执行不易仓促终结执行程序,应在一次执行完毕后等待观察一段时间在作出相应的处理会极易出现一份裁判文书中当事人多次地、反复地在短时间申请。另一种观点认为,执行程序所依据的是人民法院生效的裁判文书。裁判文书中涉及探视权的裁判主文已对当事人一方的探视权的行使给以具体化,在案件的履行阶段,如果直接抚养子女的一方当事人未自动履行自己的相应义务,享有探视权的权利人一方自然可以依法申请法院强制执行。探视权作为人身权中亲权中的一部分,属私权的范畴,更何况人民法院的执行程序是被动的,完全是依据当事人的申请而启动的。换而言之,法院是完全针对当事人的申请从而执行的。因此,人民法院所执行的只能是被动的执行某一次的探视权,执行完毕之时即为执行程序终结之日。而非像第一种观点所认为的法院积极、主动的去执行探视权案件,成为探视权权利人的“形象代言人”,以追求所谓的社会效果。笔者同意后一种观点,同时提出立法建议,建议法律或司法解释明确规定探视权受阻成为变更子女抚养关系的法定诉讼理由,以彰化法律之神圣和制约直接抚养子女的一方当事人肆意阻挠或随意限制权利人探视权的依法行使。
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