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有限公司关联交易价格公允性的法律控制

作者:δ  时间:2016-11-10   来源:互联网  浏览量:0  

当前我国关联交易价格公允性的管控规则主要集中规定于上市公司的关联交易领域,其核心是基于程序公平控制原则的决策同意回避表决机制,一项关联交易只要经过非关联股东或非关联董事同意,就不会因交易存在利益冲突而否认其公平性及效力。事实上,有限责任公司等非上市公司的关联交易公允性问题在我国十分突出,其隐蔽性更强,损害往往也更为严重; 同时,由于有限公司在治理机制上的固有特征,传统程序公平控制原则对其关联交易公允性的管控较难取得实效。对此,分析有限公司治理的特殊性,并在此基础上构建适合于有限公司治理特征的关联交易控制规则十分必要。

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有限公司治理结构的特殊性

(一)管理的合伙化

有限责任公司股东数量少,股东之间彼此熟悉,信赖度较高,在英美国家通常被纳入公司型合伙 ( incorporated partnership) ”的范畴。在公司管理上, 有限公司具有明显的股东支配” (shareholder domination management) 特征,大股东通常任命自己 为董事、经理或者其他重要职务,把持公司董事会 及管理层并实际负责公司的经营管理工作,同时, 其管理程序具有非规范化的特质,如股东会、 董事会不经常召开或者干脆不召开,公司决策程序相对自由。

(二)缺乏公开的股权流通市场,小股东退出存在障碍

有限公司中,大股东或控股股东的出资代表着公司的实际控制权,因而其股权的集中出售相对容易,而中小股东的退出却存在诸多限制: 一方面,有限公司具有较强的人合性,股权转让受到其他股东优先购买权的制约,同时,由于缺乏股权交易的公开市场,其转让成本较高; 另一方面,有限公司的解散通常需由股东会以股权多数表决的形式通过,中小股东也不易通过解散公司的形式实现资本退出,这就导致在有限公司中,当大股东欺压、损害中小股东利益时,中小股东很难顺利实现用脚投票

(三)公司的自治性得到普遍承认

相较股份公司,公司法在组织和运行方面赋予有限公司更大的自由,有限公司的出资人一般可以就公司的组织形式、权力配置和运作、公司资产利润的分配等事项进行相对自由的协商,且此种协商的结果往往没有消极的外部性,因此法律通常对出资人之间的此种协议自由予以保护,允许他们本着私法自治的精神订立股东协议或者公司章程来安排公司事务。

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有限公司治理结构下关联交易公允性的管控现状及不足

(一)  有限公司的关联交易以控股股东为主导

关联交易本质上是因利益冲突导致的价格不公允的交易。按照利益冲突类型的不同,可以将关联交易分为公司管理层主导的关联交易和公司控股股东主导的关联交易两类,管理层主导的关联交易表现为公司的所有者与其雇用的管理层之间的利益冲突;控股股东主导的关联交易表现为公司控股股东与少数股东间的利益冲突。有限公司中,由于管理的合伙化,大股东通常直接参与管理,管理层事实上与控股股东重合,其与公司之间发生的旨在侵害整体股东利益的关联交易并不突出,有限公司的关联交易更集中的体现为控股股东与公司之间旨在侵害少数股东利益的不公允交易。因此,对有限公司关联交易公允性的控制应当围绕控股股东的行为展开。

(二)  中小股东的退出障碍增强了关联交易的危害性和持续性

不同于上市公司中小股东具有顺畅的二级市场退出机制,有限公司中,中小股东受制于优先购买权规则的限制,难以通过公开市场转让股权,退出成本较高,同时,受制于公司解散的表决权要求,也难以通过启动公司解散程序实现退出。一旦出现控股股东通过非公允的关联交易侵害公司利益的情形,中小股东很难找到有效措施保护自己,关联交易产生的危害更大更持久,为中小股东配置有效的管控手段也更为必要。

(三)  传统价格公允性控制规则对有限公司关联交易的管控作用有限

传统上市公司关联交易的控制主要依赖基于程序公平控制原则的决策同意与回避表决机制,包括股东会同意与关联股东回避表决机制、董事会同意与关联董事回避表决机制。有限公司治理结构的设置具有较大的自主性,股东可以自由的依据章程或股东协议来配置公司权力,传统关联交易控制程序在有限公司中形同虚设。

首先,根据《公司法》第48条规定,允许公司章程自主设置董事会的议事方式和表决程序;50条允许小型有限公司不设董事会而仅设一名执行董事,且执行董事的职权由公司章程规定。这些规定使得有限公司控股股东把持公司的董事会成为可能,董事会同意完全可能就是控股股东同意。此外,有限公司具有极强的人合性,真正的非关联董事存在的可能性极小,即使存在,控股股东在安排公司治理时也不可能将控制权拱手交出。

其次,股东会同意关联股东回避表决规则对关联交易公允性的管控功能十分有限,表现为:第一,即使公司章程规定关联交易需要股东会同意,控股股东也完全可以利用章程或者股东协议设计对自己有利的股东会表决机制。第二,有限责任公司中的主要股东通常都是家庭成员或者亲朋好友,因此,有限公司中的关联股东往往较难界定,在进行股东会投票时,即使排除了与公司进行交易的股东本身的投票权,也不太可能排除其他家庭成员或亲朋好友的投票权。第三,即使完全排除了关联股东的投票权,使得少数股东享有了决策权,由于控股股东在公司中的控制往往是多方面的,少数股东的这种决策权也可能招致控股股东的事后报复。

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有限公司关联交易价格公允性规则的完善建议

(一)  明确控股股东与其他股东之间的诚信义务规则

传统意义上的诚信义务 ( Fiduciary Duty) 是指公司董事、监事和高级管理人员对公司负有的勤勉义务和忠实义务,一般而言,股东间并不互负诚信义务。近年来,在英美公司法下,一些判例基于有限公司具有法人资格的合伙的性质,确立了公司股东之间须像合伙组织中的合伙人一样互负诚信义务的规则。例如,在 Wikes v. Springside Nursing House Inc. 一案中,马萨诸塞州最高法院判决认为, 有限公司的股东之间负有类似于合伙人之间的最大 诚信义务,如果控股股东计划采取客观上有害于其 他股东的行动,则不能简单适用商业判断规则还需证明其具有合法的目的”; 与此同时,即使控股股东能够证明该合法目的 ( 即对公司是有益的) 原告也有权通过证明该目的可以通过其他损害更小的方式达成从而获得救济。

如前文所述,有限公司控股股东通常控制公司管理层,公司管理决策是否侵害公司或中小股东的利益通常适用商业判断规则判断,商业判断规采用的过失标准是低于普通过失 ( ordinary negligence) 标准的重大过失 ( grossnegligence) ,控股股东虽实施了非公允的关联交易并损害了公司或中小股东利益,但若不存在故意或重大过失,其行为仍受商业判断规则的保护,此种情况对于中小股东利益保护极其不利。而在有限公司股东之间引入互负诚信义务规则,可以进一步提高控股股东的注意义务标准,其发起的关联交易仅在具有法目的且不存在损害更小方式的基础上,才具有合法性,这对于有限公司中小股东免受非公允关联交易的侵害具有十分重要的意义。

(二)  强制引入独立董事机制并明确其前置认可程序

强制在有限责任公司中设立独立董事制度,通过发挥独立董事对于关联交易进行公允评价的前置作用,并在此基础之上再行适用程序公平控制原则下的决策同意回避表决机制,对于进一步在内部机制中强化关联交易公平性具有重要意义。

1.独立董事的提名和选任

一般而言,有限责任公司中独立董事的选任应由公司股东会决定。为避免控股股东的决定披上股东会决定的外衣,从而影响独立董事的独立性,削弱独立董事在关联交易公允性控制方面的作用,应当确立中小股东的独立董事提名权,并辅之以强制性的累计投票机制,确保小股东具有实际选举独立董事的可能性。

  2.独立董事对关联交易控制的前置认可程序

独立董事对关联交易公允性的把控必须基于其事前认可程序的实施,因此,应当建立独立董事对于重大关联交易的前置认可程序,对于重大关联交易的界定可以在区分交易对象为自然人和法人的基础上根据公司实际情况予以确定。同时应当看到,有限公司章程具有较大的自治性,控股股东对章程内容的控制力较强,为防止规避独立董事的作用,应当进一步通过强行法的方式确立如下规则: 一是禁止有限公司通过公司章程授权公司管理层行使重大关联交易的决定权; 二是对于超出董事会权限、应当由股东会进行决策的关联交易事项,仍应当在该事项提交股东会表决前受制于独立董事的前置认可,否则即使股东会通过了相关交易,该交易也不生效力。

(三)  关联交易价格公允性的司法审查介入

经非关联股东或非关联董事同意的关联交易仅具有程序公正的意义,并无法实质保证关联交易实现价格公允,因此,在有限责任公司中,即使一项关联交易通过了决策同意和回避表决的检验,仍应当保留异议股东提请司法权适度介入关联交易公平性实质审查的权利,以制衡控股股东对非关联股非关联董事的可能影响,即任何对经决策同意和回避表决程序的关联交易存在公允性异议的股东,均有权请求法院再次确认关联交易的公允性,此时由异议股东举证证明关联交易违反实质公平原则或构成赠与

(四)  关联交易的强制信息披露规则

对关联交易适度的司法审查,必须以中小股东对公司关联交易行为的知晓为前提,建立有限公司关联交易向全体股东的强制披露规则可以有效保证中小股东的异议请求权,关联交易行为的披露规则应当包含两个层面: 一是关联交易决策前披露。即有限公司与其关联方之间开展的交易,要求公司在履行内部审批程序之前将交易之内容、性质和交易条件向公司所有股东进行披露,不论公司的关联交易审批权限是配置在董事会还是股东会。设置此类披露义务的目的在于让所有的股东特别是中小股东有机会在关联交易开展前了解交易的相关情况,为进一步监督交易的公平性创造条件。二是关联交易的决策披露。将关联交易决策过程进行披露,包括履行了何种内部审批手续,是否经过了独立董事的前置认可、董事会或股东会的表决结果如何等; 时应将相关内容制作成公司备查文件以供公司股东及一定范围内的利益相关者查阅。