贵州省高级人民法院第五届民事审判研讨会会议纪要

2007年贵州省高级人民法院《全省第五届民事审判研讨会会议纪要》

黔高法〔2007〕135号

全省第五届民事审判研讨会于2007年10月23日至25日在贵州省黔东南自治州施秉县召开。省法院民一庭、民二庭、执行局、立案庭、审监庭、行政庭、研究室负责人及相关人员、各中级法院分管院长及民一庭、民二庭、民三庭负责人及相关人员、黔东南州各基层法院分管院长共110余人参加会议。

本次会议的议题为：民事审判中所涉具体行政行为的司法审查与处理、民事审判中司法鉴定问题、商品房交付条件问题、合伙企业纠纷若干法律问题、合同违约责任中的可得利益损失赔偿问题、法院调查的若干问题。此外，会议还就《发回、改判指导意见征求意见稿》进行了说明。会议共收到交流论文55篇，其中13篇作为会议交流发言，9篇作为会议交流材料。省法院民一、二庭还提交了四个指导性案例供会议研究。省法院民一、二庭庭长还介绍了今年全省民事审判工作概况，通报了省法院二审民事案件的发回、改判情况，并对发改原因进行了深入分析。会议还传达了2006—2007年最高人民法院民事审判工作会议精神。

省法院院长张林春、副院长宋战平出席会议并作了重要讲话。

张林春院长在讲话中充分肯定了民研会对推动全省民事审判工作巨大的指导作用，对审判工作如何与时俱进、如何主动服务大局、如何在构建社会主义和谐社会的过程中充分发挥应尽的职能作用提出了明确的要求。

张林春院长强调，要充分发挥人民法院“化解矛盾，理顺情绪，案结事了，促进和谐”的职能作用，特别在目前涉诉信访中民事案件所占比例比较大的情况下，要做到矛盾化解、情绪理顺、案结事了，从事民事审判工作的同志是主力军，一定要做到帮忙不添乱。

张林春院长还提出，民事审判工作研究领域非常巨大广阔，研究贵州的民事审判工作要与时俱进，实事求是，要充分体现贵州的特点和突出特色。要整理好、利用好民研会成果，不断把我省民事审判工作继续推向前进。

宋战平副院长在讲话中指出，民研会是适用法律的研讨会、总结经验的交流会和案例的审定会。经过坚持不懈的努力，目前已经连续召开了五届民研会。通过统一执法尺度，总结和推广审判经验和工作方法，走出了以个案带类案，以类案促经验，以经验促提高的路子，使我省民事审判工作取得了明显的进展。一定要把解决民事审判工作中的热点、难点问题，总结审判经验，统一执法尺度作为重点，要以千方百计提高案件质量为落脚点，进一步提高民研会的质量。

宋战平副院长强调，民事审判工作当前仍然面临巨大的挑战和压力，涉及民事审判的涉诉信访量大面广。一定要认清形势，正视问题，要在工作中找差距，在差距中找改善的思路，要思考如何实现案结事了，在诉讼对抗中最大限度地寻求司法和谐。要深刻认识到在诉讼对抗中寻求司法和谐是构建和谐社会的必然要求，在诉讼对抗中寻求司法和谐应该是法院和当事人的共同愿望。因此，在诉讼对抗中寻求司法和谐要发挥好法官、当事人和道德力量三个方面的积极作用，最大限度地把矛盾消灭在诉讼阶段，要树立在整个审判过程中充分彰显司法和谐的理念。要从审判管理、审判方法和技巧、庭审能力等方面不断总结审判经验，切实提高案件质量，实现案结事了，促进司法和谐。

宋战平副院长最后总结到，民事审判工作必须始终紧紧抓住案件质量不放、始终抓住基层基础工作不放。抓案件质量以民研会为依托，统一执法尺度，加强指导，通过一系列的指导性意见、案例、法官后语、判后答疑等各种形式抓案件质量。抓基层基础建设，要继续抓好人民法庭建设。总之，只要认准方向，持续不停的走下去，坚持下去，必有成果。

围绕会议的各项议题，与会代表进行了积极的发言和热烈的讨论，并对省院提交的四个指导性案例所确定的观点表示赞同，省法院将作为参阅材料下发全省法院。现将会议形成的统一认识纪要如下：

一、关于商品房交房条件的认定问题，会议认为：

(一)商品房交房标准应当符合我国相关法律的强制性规定，不得将不符合规定的商品房交付使用。

(二)商品房交付使用应经综合验收合格，即：应当具有建设单位(即房开商)组织设计、勘察、施工、监理五方验收合格后签署的《竣工验收会议结论表》，消防验收准许使用文件，以及规划、环保等专业部门的认可文件或者准许使用文件，规划、环保等专业部门认为无需出具认可意见的除外。

当事人约定以《商品房买卖合同》(2000年示范文本)第八条中“该商品房经验收合格”作为交房条件的，《竣工验收会议结论表》和消防验收准许使用文件是必备条件，视为最低交房标准。是否必须提交诉争商品房规划、环保等专业验收合格文件，以地方性法规是否明确要求、相关职能部门依法对该商品房是否需要出据认可意见作为判断标准。

(三)房开商已提供《竣工验收备案表》的，视为已满足法定的交房条件。

(四)当事人约定的交房条件高于上述标准的，以当事人约定为准；当事人约定的交房条件低于上述标准的，应当满足最低交房标准。

二、关于民事审判中所涉具体行政行为的司法审查与处理，会议认为：

(一)民事审判中所涉具体行政行为的法律性质应为民事诉讼证据。人民法院应当按照证据规则对所涉具体行政行为所形成的证据的真实性、合法性、关联性三方面进行一般性司法审查。

对于能够进行特殊审查即实质审查的具体行政行为，民事审判中除了对其进行一般性审查外，还应包括对具体行政行为所确认的相关事实或权力、义务等方面在民事诉讼中能否最终采信进行实质审查。

(二)民事审判中能够进行实质审查的具体行政行为的认定识别

1、所涉具体行政行为具有以下情形之一的，民事审判中一般不能进行实质审查：

(1)具体行政行为具有专属性。如行政机关所作工伤认定、对违章建筑或者其他行政违法行为的认定、土地所有权权属确认；

(2)具体行政行为具有裁决终局性。如《行政复议法》第三十条第二款规定的省级政府对自然资源所有权、使用权的确认复议决定；

(3)具体行政行为的性质属于设定权利性质。如划拨土地使用权的取得；

(4)具体行政行为系采取实质审查方式作出。如经过实质审查的行政确认、行政处罚类行为；

(5)行政许可中商品房销售许可证、采矿许可证、房地产开发经营资格、建设工程施工资格、特种行业经营许可证等，是否符合行政法律法规所规定的实质许可要件。

2、所涉具体行政行为具有以下情形之一的，民事审判中一般可以进行实质审查：

(1)行政行为不具有行政可诉性的；

(2)行政行为的性质属于证明权力性质，如对相关权利予以认可和证明的登记、许可、批准、备案等行政行为；

(3)采取形式审查的行政行为，如仅进行形式审查的行政登记行为；

3、民事审判中对可以进行实质审查的行政行为进行识别时，应当依据当事人的诉请和纠纷的性质分别处理。如针对同一房屋所有权证书，在损害赔偿纠纷中，权力人以此主张有权，而侵权人对该房屋权属提出异议的，对此异议通常不予实质审查。在权属纠纷中，原告主张系房屋真实权力人，而对方提供此证书作为抗辩，则对此可以予以实质审查。

(三)民事诉讼中对所涉具体行政行为的具体处理步骤

1、首先应审查所涉具体行政行为是否构成民事诉讼的附属问题。即当事人双方对该具体行政行为的证明力存在争议，而对于该具体行政行为的证据效力的审查认定必须是民事诉讼不能回避的问题，该问题的解决对民事案件的处理结果会造成根本性的影响。

以下情形应当不属于民事诉讼的附属问题：

(1)依法应由有关行政机关处理或裁决的平等主体之间的争议，如土地确权纠纷、未达成拆迁安置协议的拆迁安置补偿纠纷等。

(2)对于行政机关所作的陈述、情况说明或调查询问等。

(3)行政机关具体行政行为所致国家赔偿或民事侵权赔偿。

2、其次，应当对所涉具体行政行为进行识别，确认其是否属于民事审判中能够进行实质审查的类型。

3、当事人在民事诉讼中对所涉具体行政行为提出异议但未对其提起行政诉讼的，且该行为属于民事诉讼中不能实质审查的种类，人民法院应当告知当事人先行提起行政诉讼。如其提起行政诉讼，人民法院则应中止民事诉讼。

人民法院告知当事人提起行政诉讼的同时，应当告知其在一定的合理期限内(一般可以确定为30日内)行使行政诉权以及不行使的不利后果。

如当事人坚持不提起行政诉讼或在告知的合理期限内拖延不起诉的，则仅对该具体行政行为进行一般性审查。

4、当事人在民事诉讼中对所涉具体行政行为提出异议但未对其提起行政诉讼的，且该行为属于民事诉讼中能够进行实质审查的种类，民事案件应当继续审理。人民法院应当依据当事人双方所提供证据，按照证据规则的规定，确定作为诉讼证据的具体行政行为的证明力。

如经过审理后，对该具体行政行为证据不予采信的，民事判决中不应涉及对该具体行政行为撤销、变更或责令重作等内容，不得宣告该行政行为违法或无效。

5、当事人在民事诉讼之前或者民事诉讼审理期间提起行政诉讼且尚未审结的，如果属于前述第3条规定情形的，应根据当事人的申请或依职权中止民事诉讼。如果属于前述第4条规定情形的，如双方当事人明确表示同意中止民事先行行政诉讼，人民法院应当结合案件具体情况决定是否中止，其他情形一般不应中止审理。

6、民事诉讼中，如当事人的诉讼请求虽直接针对具体行政行为但实质为民事权利争议的，人民法院可以向当事人释明，要求其变更诉请，如其坚持不变更，对该诉请则可驳回起诉。

(四)关于审判实践中的几个具体问题

1、如果采取中止民事诉讼先行行政诉讼，人民法院作出生效行政判决后，生效行政判决的事实认定部分的效力问题。

依据证据规则的规定，生效行政判决认定的事实具有免除民事诉讼举证责任的效力。但在民事诉讼中当事人若有相反证据足以推翻情况下，人民法院原则上可以对有关事实进行审查确认。

2、对民事行为效力或民事责任认定等产生影响的行政许可、批准或登记等具体行政行为(如商品房预售许可证、房屋所有权证书、工商登记等)，在民事诉讼中已经过行政处理或行政诉讼被撤销或变更，是否影响原民事行为的效力认定。

审判实践中，首先应对该行政许可行为被撤销或变更之原因系无效、废止等进行司法识别后，再结合案件实际情况，合理考虑行政行为的目的、性质，依据安定性原则与信赖保护原则，确保社会公共利益和第三人利益不应当因撤销或变更该行政行为受到影响，实事求是地认定该撤销或变更行为是否具有溯及力。

3、相邻纠纷中所涉行政许可等具体行政行为的处理。

相邻关系纠纷中，因违章建筑给相邻方的通风、采光等造成损害的，加害方应当拆除或者赔偿。如加害方建造审批等许可手续合法，但在许可范围内施工的建筑物确已造成相邻方通风、采光等损害的，加害方应当给予相应的赔偿或补偿。

4、关于工商登记中的个体或企业经济性质的审查认定。

民事审判中对于工商登记中的个体工商户或私营企业(个人独资企业、合伙企业等)经济性质的异议，有权按照“谁投资，谁有权”的原则直接进行审查认定。

三、关于民事审判中鉴定的相关问题，会议认为：

(一)鉴定启动的相关问题

1、鉴定应当由当事人提出申请，但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实除外。

对诉争问题需要通过鉴定才能解决，而当事人未提出鉴定申请的，人民法院应向当事人释明，由其提出鉴定申请。

2、当事人的鉴定申请应当在举证期限届满前提出。具有下列情形之一的，可不受举证期限的限制：

(1)当事人申请鉴定的事项属于提出反驳证据、相反证据、补强证据、新的证据的；

(2)当事人因客观原因未能在举证期限内提出鉴定申请，且不鉴定可能导致裁判明显不公的。

3、审判组织应当根据双方当事人提出的诉辩理由、证据材料以及其他案件事实等，综合审查当事人所申请鉴定的问题是否符合准予鉴定的要求，慎重作出是否准予鉴定的决定。

申请鉴定的问题应当符合以下要求：

(1)必要性要求，即鉴定所要解决的问题应当是通过其他方式无法解决的；

如可以通过向有关行政机关、专业部门、中介机构或专业人士等采取调查、咨询、走访、座谈等方式或依据政府及其职能部门处理生产事故、责任事故等的调查报告、决定或者意见对某些专业性事项查明的，对此可以不予鉴定。

对于前述证据材料，应当按照所属的不同证据类型如书证、证人证言等，依法予以审查认定。

(2)关联性要求，即申请鉴定的问题应当与案件处理结果之间具有关联性；

(3)可鉴性要求，即申请鉴定的问题应当是通过鉴定可以解决的。

如难以判断当事人的鉴定申请是否符合前述准予鉴定的要求，或者合议庭内部对是否准予鉴定的意见分歧较大的，应准予鉴定。

4、人民法院作出准予鉴定决定后，应当根据当事人的鉴定申请及案件审理的需要，及时确定委托鉴定的具体事项。

委托鉴定的具体事项确定时应注意：

(1)当事人申请鉴定的具体事项不能满足法院适用法律作出裁判结果的需要的，应向当事人释明，由其重新确定申请鉴定事项。

(2)确定委托鉴定的具体事项时，应当听取鉴定机构及鉴定人的意见，使委托鉴定的具体事项不仅能满足申理案件的需要，而且符合鉴定的规范要求。

5、对一些标的额较小、争议不大的案件，特别是涉农纠纷案件，应当优先考虑降低诉讼成本，尽量采用其他较低诉讼成本方式查明案件事实，避免使用鉴定方法。

查明案件事实的其他方式主要有：

(1)以自认的方式认定事实；

(2)通过法庭调查或者核对帐目等方式查明事实；

(3)使用参照、对比方法认定事实；

(4)对小额财产的价值认定，可由当地行业人员、业务工匠、村组干部等陈述价格意见，其陈述可以作为认定事实的证据；

(5)共同财产分割纠纷案件中，如果当事人双方都主张实物的，并协商采用竞价方式的，所涉财产的价值应按照该最高竞价价格认定。

6、鉴定不以另一方当事人的同意为条件，对另一方不配合鉴定的，应向其释明不配合鉴定可能承担的法律后果。但对涉及身份关系或者依鉴定方法需要另一方人身配合的鉴定，如亲子鉴定、法医精神病鉴定等，如果另一方拒绝配合鉴定的，不得强制进行。

(二)对鉴定机构及鉴定人的资质要求

1、属于法医、物证、声像资料三大类鉴定范围的鉴定事项，鉴定机构及鉴定人应当具有司法管理鉴定资质，即鉴定机构及鉴定人应当分别具有省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》、《司法鉴定人执业证》。

对前述鉴定事项，如果相关行政法规或规章等规范性文件规定了行业或业务管理鉴定资质要求的，鉴定机构及鉴定人应当同时具备行业或业务管理鉴定资质。

2、属于法医、物证、声像资料三大类鉴定范围以外的其他鉴定事项，如果相关行政法规或规章等规范性文件规定了行业或业务管理鉴定资质要求的，鉴定机构及鉴定人只要具备行业或业务管理鉴定资质，即可认定为具备相应的鉴定资质。

3、对于同一鉴定事项，如不同的行政法规或规章等规范性文件所规定的行业或业务管理鉴定资质要求存在交叉重叠的，鉴定机构及鉴定人原则上应当同时具备各自行业及业务管理鉴定资质。

4、对一些尚未纳入司法鉴定资质管理和行业及业务鉴定资质管理范围的特殊鉴定事项，如人身损害赔偿案件中对假肢费用的鉴定，应当参照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第4条、第5条规定的鉴定机构及鉴定人应当具备的条件，审查鉴定机构及鉴定人是否具有相应鉴定能力。

(三)审判组织与外委办的业务分工及权限范围

1、审判组织作出鉴定决定后，应及时交由外委办委托具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人进行鉴定。

在委托鉴定过程中，外委办负责执行非审判权行使的事务性工作，主要包括以下工作：

(1)主持双方当事人协商确定鉴定机构，在当事人不同意协商或协商不成的情况下，采用随机或竞价方式指定鉴定机构；

(2)确定鉴定费的预交，监督当事人直接向鉴定机构交纳鉴定费。

2、在委托鉴定过程中，涉及审判权行使的事项应当由审判组织决定。

审判组织应当负责以下审判工作：

(1)指导当事人全面、正确地收集和提交鉴定材料。

必要时，应要求鉴定机构及鉴定人根据鉴定的目的和要求，确定其所需当事人提交的鉴定材料后，指导当事人提交。

接受当事人提交的鉴定材料后，应组织当事人进行质证、认证，确定移送的鉴定材料。

(2)处理和决定委托鉴定过程中出现的相关问题及争议，如鉴定机构及鉴定人是否应当回避，是否准许延期提交鉴定材料等。

3、审判组织与外委办应加强协作配合，共同做好以下工作：

(1)审查鉴定机构及鉴定人是否具有相应资质。

审判业务庭与外委办之间，应当协商建立由外委办在初步确定鉴定机构后将相关情况告知审判组织，由审判组织对鉴定资质作进一步审查的工作机制。

在委托鉴定过程中，审判组织如果发现鉴定机构及鉴定人不具有相应资质的，应当及时通知外委办另行确定鉴定机构及鉴定人

(2)商定出具鉴定报告的时间。

(3)监督和限制鉴定机构和鉴定人使用具有危害性的鉴定方法。

(四)鉴定过程中审判权与鉴定权的分工

1、审判认定是在民事诉讼中运用裁判规则对争议事实进行认识判断，鉴定是借助科学技术和专门知识对专门性问题进行鉴别判断并提供意见。

2、鉴定不得涉及法律适用问题。对鉴定中涉及法律适用问题的，如建设工程结算的定额标准的选择，应由审判组织选择确定鉴定所采用的标准。

3、在案件审理中，只能由审判组织依法适用裁判规则认定事实，鉴定机构及鉴定人在鉴定中不得适用裁判规则。认定事实的裁判规则主要包括：举证责任分配规则、举证责任倒置规则、高度盖然性规则、法律及事实推定规则等。审判组织应当在委托鉴定以及审查鉴定结论等环节，监督和排除鉴定机构及鉴定人在鉴定中适用认定事实的裁判规则。

(五)对鉴定结论的审查

1、鉴定报告应当具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定的七项内容，鉴定报告不具备前述内容的，应通知鉴定机构补正。

2、鉴定必须符合以下程序要求：

(1)鉴定机构及鉴定人应当具有相应鉴定资质；

(2)鉴定材料应经合法程序提取，并经质证和认证程序；

(3)鉴定机构及鉴定人不得有应当回避的情形。

3、对涉及鉴定材料较多、标的额较大、内容较复杂的鉴定，可以要求鉴定机构在作出正式的鉴定结论之前提供初步鉴定报告。

通过询问当事人对初步鉴定报告的意见并进行初步审查后，对于鉴定中存在的问题，及时要求鉴定机构在正式结论中补正。

4、如果鉴定结论未就委托事项进行全面鉴定，或者出现新的相关鉴定材料以及在鉴定中发现新的问题需要纳入鉴定范围的，应当决定补充鉴定。

5、当事人对鉴定结论有异议并申请重新鉴定，如果有证据证明鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第一款规定的情形且不能通过补充鉴定等形式弥补的，应准许重新鉴定，否则不予准许。

6、鉴定不得违背基本科学原理的实证方法和基本逻辑规则的推理方法。鉴定方法及鉴定结论，明显违背科学基本原理、日常生活经验法则，或与既定事实或众所周知的事实相互矛盾的，对该鉴定结论应不予采信。

(六)对当事人在二审中申请鉴定的处理

1、当事人在一审中未提出鉴定申请或已提出末获准许，而于二审中提出的鉴定申请，二审认为根据案件审理的需要必须进行鉴定的，原则上应当发回重申，由一审委托鉴定，但如当事人双方均同意在二审中进行鉴定的除外。

2、当事人在一审中虽未提出鉴定申请，但一审认为争执问题需要通过鉴定解决，并已向当事人释明，由于当事人自身的原因未申请鉴定的，对其二审中提出的鉴定申请一般不予准许。

四、关于合伙企业纠纷相关法律问题，会议认为：

(一)对于应登记而未登记事项，注册人一般不得援引该未登记事项对抗第三人；如果注册人有充分证据证明第三人知道未登记事项，则第三人具有恶意，注册人可以援引此未登记事项对抗恶意第三人；如果登记事项有误或登记事项与企业的内部事实、文件不符，则可以补正，但在补正前应以登记的内容为准，除非注册人有充分证据证明第三人知道该登记事项。

(二)在登记事项与公告事项不一致时，应由第三人从登记信息和公告信息中选择对自己有利的信息对抗该企业。

(三)法律对合伙人资格有强制性要求的，合伙人的约定不能低于法定的资格，对于低于法定任职资格的约定，应当认定为无效。

(四)一旦没有任职资格的人成为合伙人，如果这种资格的要求是法律强制性规定的，那么合伙人因违反法律的强制性规定导致入伙的行为无效，该合伙人仍然应当对其在合伙期间产生的债务承担相应的法律责任；如果这种资格是合伙企业的合伙人之间约定的，那么，除非其他合伙人修改该约定，否则该合伙人的入伙行为仍然无效，但该合伙人仍然应当对其在合伙期间产生的债务承担相应的法律责任。

(五)合伙企业债务与合伙人个人债务并存的情况经常出现，在这种情况下，应采用双重优先规则对债务进行清偿，即合伙企业债权人对合伙企业财产享有优先清偿权，合伙人的债权人对合伙人未投入合伙企业的个人财产享有优先清偿权，如果合伙人在合伙企业中的财产份额价值或者合伙人的个人财产用于清偿相应债务尚有剩余，则再用于清偿其他部分的债务。

(六)《合伙企业法》第38、39条对普通合伙人的责任规定为补充无限连带责任，该“补充”应当是相对意义的“补充”，即此种补充连带责任是有条件的，即只有当合伙企业的财产能够实现债权人的债权的时候才有意义，若债权人的债权因合伙企业的对外债权的不可实现性而将遭到侵害时，债权人有权越过合伙企业直接向合伙人追偿。

(七)普通合伙人受让有限合伙人财产份额后，其在合伙企业中的表决权比例，如果合伙协议对此有明确规定，应当尊重合伙人的意思自治；如果合伙协议没有约定或者约定不明的，则其在合伙企业中的表决权比例相应增加。

(八)《合伙企业法》第25规定，经其他合伙人一致同意，合伙人可以其在合伙企业中的财产份额设立质押担保。此种以合伙人财产份额设立的担保应当属于权利质押的方式。

(九)《合伙企业法》第51条规定的退伙结算是法律的倡导性规则，而不是强制性规则。人民法院在审理退伙纠纷时，不应将结算作为退伙的前置程序。如果当事人诉请解散合伙企业并主张清算的，法院可以组织清算。

五、关于合同违约责任中的可得利益损失赔偿问题，会议认为：

(一)可得利益是指在合同履行前不为当事人所拥有的，而为当事人期望在合同适当履行以后可以实现和取得的财产利益。可得利益对合同当事人来说是一种真实的而不是假设的或臆想的财产利益。可得利益应当是纯利润，不包括为取得这些利益所支付的各种费用和必须缴纳的税收。

(二)可得利益损失与实际损失二者虽然表现形态不同，但对受害方的经济利益的影响并无差别，可得利益损失亦是合同当事人因违约而遭受的损失的一部分，应当获得相应的赔偿。

(三)间接损失与可得利益损失内涵不同，划分依据不同，间接损失不同于可得利益损失，不能以可得利益损失是间接损失为由，对当事人的赔偿请求不予支持。

(四)可得利益损失赔偿应当具备以下要件：须有违约行为；须有可得利益损失发生的事实；违约行为与损害事实之间有因果关系，且只有当违约所造成的可得利益损失是可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约之间有因果关系。

(五)违约方对其在合同订立时预见到或应当预见到的可得利益损失承担赔偿责任，如果一个一般人在订约时能够预见或应当预见，就视为违约方应当预见；如果从违约方的职业或身份、违约方支付的合同对价以及受害方向违约方披露的特殊信息看，违约方的预见能力应当高于一般社会合理人的预见能力，就应当考虑按照违约方的实际预见能力来确定损害赔偿范围。

(六)违约行为发生后，判断受害人采取的减损措施是否合理，应根据受害人采取减损措施的时机、方法和支出的费用等是否适当，是否按照诚实信用原则努力采取措施避免扩大损失进行判断，而不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理。

(七)在确定违约损害赔偿范围时，对受害人因违约可能获得的利益应予扣除，包括受害方本应缴纳的税收、标的物毁损的残余价值以及原应支付因违约行为的发生而免予支付的费用，如因无需继续履行合同而免予支付的进一步费用。

(八)当事人可以在合同中约定，一方违约造成对方可得利益损失时，应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。在约定的违约金低于受害人的可得利益损失时，受害人可以请求人民法院予以适当增加；在约定的违约金过分高于受害人的可得利益损失时，违约方可以请求人民法院予以适当减少。当事人也可以在合同中约定一方违约产生的可得利益损失赔偿额的计算方法。

(九)在采取收益对比法确定应赔偿的可得利益损失时，一般适用于那些能获得比较稳定的财产收益的情况。一般来说，在确定同类企业在相同市场下的生产利润时，可向相关行业协会了解，行业协会大多掌握某一地区该行业产品的利润情况。在采用收益对比法计算可得利益损失时，关键在于准确确定参照对象，参照对象与受害人的相关条件和情况应尽可能相同或相似。

(十)人民法院在案件审理中难以准确确定受害人的可得利益损失数额时，可根据案件的具体情况，适用公平原则，依自由裁量权衡情估算，责令违约方支付大致相当的赔偿数额。审判实践中，一般情况下不宜采用此方法计算可得利益损失，只有在难以用其他方法确定这些损失时，方可采用此方法计算。

(十一)可得利益损失赔偿是以损失的存在为前提和计算依据的，需要受害人举证加以证明，不能以违约方违约所获得的利益为标准来确定赔偿额。

(十二)当事人在协议中免除了对方损害赔偿责任的，协议生效后，解除合同时不得再请求赔偿，包括可得利益损失赔偿。

(十三)因一方的违约行为构成法定解除事由而导致合同解除，造成对方可得利益损失的，违约方应当予以赔偿。

(十四)行使合同约定的解除权解除合同的，当事人在合同中对损害赔偿未作明确约定，如解除事由系一方当事人违约，守约方行使解除权时，可主张可得利益损失赔偿；在继续性合同中，守约方仅对未履行部分，可主张可得利益损失赔偿。

六、关于法院调查的若干问题，会议认为：

(一)在我省现阶段，调查收集证据应当发挥当事人和人民法院两方面的作用，既要强调当事人的举证责任，又要正确发挥人民法院调查收集证据的职能作用，以便于人民法院查明事实和正确的处理案件。

(二)人民法院调查收集证据与当事人举证的基本关系是当事人举证与人民法院调查收集证据相结合，以当事人举证为主，以人民法院依职权调查收集证据为辅。在当事人举证不能的情形下，发挥法院依职权调查取证的作用，是保证法律真实与客观真实相统一、程序公正与实体公正相统一、法律效果与社会效果相统一，实现司法公正的重要途径。

(三)对诉讼能力较弱的当事人，不能片面强调当事人的举证责任，忽略人民法院调查收集证据的职责。凭借当事人个人能力难以收集并又直接影响案件处理结果的证据，人民法院应当调查收集。

(四)有下列情况之一的，人民法院应当依职权调查：

1、双方当事人提供的查明案件主要事实的证据互相矛盾，经过庭审质证仍无法认定其效力，难以认定案件事实的；

2、缺席审理的案件，一方当事人提交的证明主要事实的证据

有疑点的；

3、相邻纠纷、土地侵权等案件，需要到现场进行勘验和调查，才便于查清案件事实的；

4、离婚、继承、抚养等案件涉及当事人身份关系事实的，或涉及下落不明一方当事人身份问题的；

5、涉及人数众多，社会影响较大的维稳、闹访、缠访或有关机关交办、督办的案件。

(五)《证据规定》第17条第3款的“客观原因”是指超出当事人意志或超出当事人社会能力的现实原因。

(六)法官行使自由裁量权时，应当以诚实信用原则为指导，按照平衡双方当事人诉讼能力的原则，根据当事人自行收集证据的难易程度和诉讼能力强弱，结合具体案件情况综合确定属于“客观原因”的情形。

(七)以下情形应属于“客观原因”，法院应当依当事人的申请调查收集证据：

1、按照法律、法规、政策规定相关国家机关、事业单位管理的文件、档案等材料应对外公开，许可社会公众查询，但相关国家机关、事业单位推诿，导致当事人及诉讼代理人不能自行收集证据的；

2、证据材料掌握在对方当事人手中或是涉案单位自己保存另一方当事人无法自行收集证据，且该证据影响着主要案件事实认定的；

3、证人或出证机构不愿意出庭作证，也不愿向一方当事人提供书面证言，而证人证言可能会影响案件主要事实认定的；

4、有可能影响案件主要事实的证据材料，但文化水平低、诉讼能力弱且又没有聘请律师的当事人，由于自身社会能力的限制不能自行收集证据的。

(八)文化水平低，诉讼能力弱且又没有聘请律师的一方当事人，因“客观原因”导致不能自行收集证据，而该证据影响案件主要事实的，法官应当充分履行释明的职责，告知当事人上述情况可以向法院提出调查取证的申请，公平合理的引导当事人诉讼。

(九)当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据应当按照《证据规定》的要求提交书面申请。但对文化水平低、诉讼能力较弱且又没有聘请律师的当事人，提交书面申请确有困难的，法官应许可其口头提出，记入笔录备卷。

(十)当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的，应当提供调查取证的线索，向法院提出证人或者说明书证、物证、视听资料的所在之处。

(十一)存在下列情形之一的，当事人及其诉讼代理人申请调查不受“举证期限届满前七日”的限制：

1、在证据交换或开庭后针对新证据，当事人提交反驳证据的；

2、开庭审理后法官认为案件基础事实的法律性质与当事人认为的性质不一致的；

3、推定的事实，法官告知后，当事人否定推定事实的；

4、对法院委托鉴定事项，需要收集材料的或针对鉴定结论需提出反驳证据的；

5、法院针对案件事实要求当事人提供补充证据的。

(十二)当事人及其代理人提出的调查申请应由审理案件的合议庭或独任法官负责审查。

当事人及其代理人提出的调查申请不符合条件的，由合议庭或独任法官以通知书或口头告知当事人并记入笔录的形式予以驳回。

(十三)法院应在接到当事人的调查申请后7个工作日内审查，作出是否同意的决定。对符合申请条件同意调查的，应当在15个工作日内完成调查收集证据的工作。

(十四)作出不同意当事人调查申请的通知后，当事人提出复议申请的，应由庭长列席合议庭或与独任法官共同对复议申请进行审查。

审查结果应由合议庭或独任法官以通知书或口头告知当事人并记入笔录的形式予以答复。

(十五)法院应在收到当事人的复议申请后5个工作日内作出答复。

(十六)当事人对法院调查收集证据的程序提出质疑时，调查人员应当将调查收集证据的过程告知当事人。

(十七)人民法院调查收集的证据应当在法庭上出示，经过庭审质证、认证，才能成为定案的依据。

人民法院调查收集的证据应当符合证据的真实性、关联性和合法性，并按照证据认定的规则综合全案审核认定。