刑事上诉状

    上诉人：张某，男，汉族，19XX年X月X日生，身份证号：X，现羁押于福州市第一看守所。

    上诉人因故意伤害罪一案不服晋安区人民法院（2015）晋刑初字第682号刑事判决书，现提出上诉。

    上诉请求：请求二审法院查清本案事实后依法改判，减轻对上诉人的处罚。

    事实与理由：

    上诉人于2015年10月  日接到晋安区人民法院（2015）晋刑初字第682号刑事判决书，晋安区人民法院以上诉人犯有故意伤害罪判处上述人有期徒刑4年6个月。上诉人认为：晋安区人民法院的判决未没有查明本案事实，也未充分考虑本案所依法具有的从轻、减轻处罚的情节，该判决定罪有误，量刑过重，现依法上诉，请二审法院查清本案事实，并依法改判，对上诉人从轻处理。事实理由如下：

一、一审法院认定上诉人张某犯故意伤害罪，事实不清，证据不足，违背主客观相一致原则，属于客观归罪。

一审法院认定上诉人犯故意伤害罪的细分理由有三，一是被害人受伤的法医鉴定报告；二是被害人的陈述；三是上述人的朋友与被害人的沟通谅解事实。一审法院基于上述理由得出上诉人故意伤害罪的结论。现做具体分析：

首先，被害人受伤是客观事实。根据《临床法医学检验鉴定书》（榕公刑技法临字[2014]1345号）第2页内容显示赵某的伤情：（1）左眼眶周见3×4cm挫伤。左眼巩膜少量充血。（2）腹部正中见10.5cm手术缝合创口及引流管。（3）左上臂中段外侧见4×3cm挫伤。（4）右腕关节前侧见7×2.5cm挫伤。（5）右大腿上段前侧见7×2cm挫伤。那么这些伤害从何而来就显得至关重要。

其次，被害人陈述所受伤害是上诉人所为，且被殴打半个小时所致。在没有其他证据的情况下，法院是根据被害人的陈述而认定上诉人有故意伤害的行为与事实。这明显是客观归罪，违背了刑法主客观相一致的归罪原则，更背离了事实真相。其理由有三：

1、一审法院认定故意伤害的证据是不充分的。在上诉人拒不承认故意伤害事实的情况下，仅仅根据被害人的受伤事实及主观陈述，且无其他证人或有力证据可以佐证的情况就认定上诉人是故意伤害，此认定结论明显缺乏充分的证据，既不合法也不合理，更背离了事实真相，对上诉人是明显的不公平不正义。

    就本案而言，当时双方都处于醉酒状态，根据常理，被害人的意识清醒程度是大大低于平常，对周围事物的认知和判断能力都会大大折扣，一般人对醉酒状态下发生的事情都是记忆模糊的，事后的回忆都是有出入的。因此，被害人的事后陈述根本不能认定上诉人存在伤害故意。必须通过其它有力旁证予以确定。

2、假设被害人意识清醒，事后陈述属实。被害人在侦查机关调查时多次声称躺在地上被拳打脚踢半个小时。那么根据常理，一般人被打时出于本能会自我保护，会蜷缩身体。若上诉人有伤害的故意，且如被害人所述对其拳打脚踢半个小时，想必在其蜷缩身体的情况下被打，应当腿部、背部、手都会受伤，但眼部、腕关节不会受伤。被害人所述事实与鉴定报告明显不符，相反鉴定报告与上诉人所述的事实是相符的，就是在相互拉扯中发生的挫伤，最严重的腹部伤害系上诉人踢手机时不慎造成的。如此重要的细节，一审法院竟然忽略了。上诉人认为：此细节说明要么被害人在故意隐瞒或夸大事实，要么是其他原因导致的。因此，根据鉴定报告，结合被害人及上诉人的陈述可知，被害人的陈述的真实性存疑，根据“疑罪从无”的原则，上诉人认为被害人的陈述不能直接采信，更不能据此认定是上诉人故意伤害造成的。

3、被害人的多次陈述中都提及案发现场的情况，是在麻将馆周围且有居民，在案发时有另一目击证人（候某）。但是，一审法院在查明事实时，既没有搜集周围居民的证人证言，更没有对关键证人候某进行调查取证，在庭审时也未传唤候某。假设周围没有人知晓情况（事实上不可能），也不能疏忽案发时另一关键的目击证人，应当对其进行询问并且调查，以还原事实真相。一审法院错过如此关键且重要的证人，单凭被害人的主观陈述就认定上诉人存在伤害故意是明显客观归罪。

第三，在被害人赵某的陈述中，对事实的描述存在前后矛盾，与事实不符，与其他人的证言有冲突，因此被害人陈述的真实性存在合理怀疑。其具体内容如下：

   （一）在夜总会时，赵某一直强调是因为张某及其朋友拿着她的包，胁迫她走。但是事实是：张某没有拿赵某的包，更没有以此威胁赵某与自己走并发生性关系。该事实证据有公安机关的询问笔录、调取的监控视频及上诉人本人的陈述可以相互印证。

   （二）赵某所称的自己是被胁迫才跟张某一起走的，目的是为了拿包，并且同张某、三德一起坐的士离开的。但是事实是：张某并没有拿赵某的包，跟赵某、三德一起坐车离开是事实，但却不是赵某一直所说的打的士离开的，而是坐三德的黑色宝马车离开的。该事实证据有侦查机关提供的陈某、候某的证人证言及上诉人本人的陈述可以互相印证。

   （三）赵某所说的从华美夜总会离开后先打的士去了金汤花园，然后被张某以包胁迫去到远中村。但是事实是：赵某自愿坐上三德的宝马车，同三德、张某一起直接到了远中村。该事实证据有：陈某的证人证言可以证实。

    （四）赵某所称的被胖子带离巷子，送到公交站台就走了。但事实是：胖子（候某）骑摩托车带赵某离开巷子，然后出车费帮她叫了车。此事实可以通过对胖子（候某）进行调查取证得知。

    （五）赵某所称的被张某拳打脚踢长达半小时。事实是：张某不可能殴打赵某并长达半小时。根据据证人老癫叙述，其在远东路口的巷子里遇到张某和赵某，并邀请张某一起去江西饭店旁边的麻将馆打麻将，张某说他和赵某要去吃宵夜，等会再说吧；而不到十五分钟的时间张某就到了麻将馆，且身边没有赵某跟随，当时证人老癫还问张某：“你不是去吃宵夜了吗？没吃吗？那个女孩呢？”张某回答他说：“饭店关门了，她不愿意来麻将馆，我让胖子送她出去路口坐车回家了。”

    （六）赵某所称张某带她到巷子里，是为了去他家，进而发生性关系。

但是事实是：张某的妻子和孩子来到了福州，张某不可能带赵某回家，更不可能回家发生性关系。此事实可以根据证人于青云的证言证明当晚上诉人没有强迫被害人离开去发生性关系，而是邀请一起去吃夜宵，但证人于青云没有去。

    综上，被害人所述的情况存在合理怀疑，足以推定被害人赵某的证词存在欺骗之嫌，误导了侦查机关。请二审法院对该事实予以查明，并还上诉人以公正。

    第四，上诉人对其朋友（徐铁强）与被害人沟通的事实完全不知情。如被害人所述的沟通时间，上诉人被羁押于看守所内根本无法与外界联系，更不可能指使朋友联系被害人。上诉人的朋友（徐铁强）并不了解事实真相，在不懂法的情况下出于朋友情义而做出上述行为。根据赵某的证人证言、被害人的陈述都可以证明，实际是上诉人的朋友所为。不能据此反推上诉人因为故意伤害而做出上述行为。

    二、一审法院对上诉人的量刑没有综合考虑全案案情，忽略了上诉人自首、被害人过错、上诉人认罪赔偿等量刑情节。

一审法院的判决忽略了上诉人具有的其他应当减轻、从轻的量刑情节，应当在查明事实真相的基础上，本着罪责刑相适应的原则，做到罚当其罪。就本案而言，上诉人具有如下可从轻的情节：

    一、上诉人有自首情节，根据我国法律规定可减轻刑罚。根据最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条对自首的规定。“自动投案” 是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院或有关部门投案。本案中，上诉人在网上追逃期间，已于2015年3月20日到福州市公安局远洋派出所自动投案。

一审法院以上诉人未能如实供述自己的罪行不认定为自首的结论背离事实真相。应当认定上诉人的自首情节。其理由如下：

（1）上诉人由始至终都承认存在过失伤害，但不承认故意伤害。上诉人的认罪只能根据事实真相去认罪自首，而非根据侦查机关指控的罪名认罪。

（2）在侦查机关未掌握上诉人犯罪事实时，仅凭被害人陈述就认定上诉人是故意伤害，姑且不论被害人陈述的真实性，其定罪本身就有失偏颇，缺乏事实与证据基础。上诉人在自动投案时当然要按事实予以合理辩解，以还原事实真相。不能因为上诉人的如实陈述与合理辩解，而否认其自首的事实。

（3）一审法院的认定完全不符合最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。解释规定：如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。最高院的解释要求的是犯罪嫌疑人如实供述自己的犯罪事实，并非一五一十地接受和承认侦查机关指控的事实。因此，上诉人在自动投案后的如实供述应当认定为自首。

    二、从现场的实际情况来看，两人在醉酒情况下发生拉扯而产生伤害，并非上诉人故意为之，被害人赵某存在刺激上诉人的行为，对其所受伤害具有很大的过错，请求二审法院对此情节予以考虑，对上诉人张某酌情从轻处罚。从整个实际现场情况来看，上诉人因为被害人的刺激行为而做出踢手机的行为，最终导致被害人不幸受伤，被害人赵某对该事件的起因、发生以及结果本身具有很大的过错，被害人赵某应当对自己刺激被告人的过错行为承担一定责任。根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》第四章关于常见犯罪的量刑，第二节第四点的第二小点：因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的；可以减少基准刑的20%以下。请二审法院对此情节予以考虑，对上诉人张某酌情从轻处罚。

    三、上诉人真诚认罪、悔罪，并积极赔偿被害人，获得了被害人的书面谅解，依法可以从轻或减轻处罚。在上诉人得知被害人的受伤情况后，其朋友积极联系被害人，并给予经济赔偿，让被害人能够得到及时的治疗和康复，尽最大可能减轻伤痛和损失。上诉人的积极赔偿得到了被害人的认可和谅解，被害人反思本身也有一定的责任和过错，并当面出具谅解书，表示对上诉人行为的原谅。根据福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)第17条的规定：对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，确定从宽的幅度。(1)积极赔偿被害人全部经济损失的，可以减少基准刑的30％以下；第18条规定：对于取得被害人或其亲属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下。

综上，上诉人认为，一审法院没有查清本案基本事实，本人并没有故意伤害的动机和行为，但承认客观上对其所受伤害存在过失。上诉人认为应当认定为过失致人重伤罪，且一审法院忽视了其他量刑情节，对上诉人量刑过重，请求二审法院依法改判。

    此致

福州市中级人民法院

                                                上诉人：

                                                   年  月   日