摘    要

缔约过失责任制度是违法诚实信用原则而造成他人信赖利益受损害的制度，民事主体在缔约阶段因违反先契约义务应当承担相应民事责任。缔约过失赔偿责任的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为标准，既包括直接损失也包括间接损失，不以履行利益为限，允诺人存在过失，因违反告知与说明义务、保护义务而造成受允诺人及第三人人身、生命、健康、自由等非财产上的损害应受到赔偿。缔约过失责任制度要严格界定赔偿范围，以防止权力滥用造成侵权事件的发生。

正  文

一  关于缔约过失责任的案例

王某是一个工人，但一直想做服装生意并与多家经销商联系但均未成功。某日他看到一个专门经营运动服销售的A公司寻找连锁店经营人，于是就根据该广告所注明的地址前去实地考察，经过考察后王某认为该公司的运动服兼具时装和运动性质，很适合正悄然兴起的运动风，并且对开店资本、环境等方面都很满意。只是自己手头钱不是太足，于是与A公司负责人商量，希望能够由A公司先发两批货，到第三批时再交前两批的服装费。A公司负责人为了吸引王某加入，遂满口答应，并许诺只要王某选好了店址，公司经过调查符合公司的要求，就可以签合同进行装修了，王某负责装修费用，A公司可以提供技术和人力上的支持，按该专卖店的统一规格给王某的店子装修。王某于是请了一个月的假，四处奔波，终于寻找到了合适的店址，A公司派人调查后表示店址没有问题，但是却提出该品牌走俏，想要开连锁店的人很多，提出来服装费不能够拖，并要求王某再加30 000元经营费，王某认为这违反了他们当初的约定，因此难以接受。要求A公司赔偿损失，A公司辩称：现在是市场经济了，经营主体有充分的经营自主权，双方为了合作而进行协商很常见，只要没有正式签合同，就无须负责。

二  缔约过失责任制度理论

缔约过失责任制度曾被称之为“法学上的一个发现”，肇始于罗马法。1861年，德国法学硕儒耶林(Rudolf von Jhering )在其“缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿”(culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nichtzur perfection gelangten Vertragen)一文中谓道:“从事契约缔结的人，是从契约外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露与外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”自此，该制度对大陆法系国家和地区的法律规定和实践产生了重大影响，并在各国和地区得到进一步发展。而在英美法系国家，虽然没有缔约过失责任制度的规定，但其“允诺禁反言原则”的规定与缔约过失责任制度有异曲同工之妙。

我国大陆学者王利明先生在谈及缔约过失责任时，认为缔约过失责任主要有以下几种类型：（1）假借订立合同，恶意进行磋商。（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。（3）泄露或不正当地使用商业秘密。（4）其他违背诚实信用原则的行为。这些行为包括：（1）违反初步的协议或允诺。（2）违反有效的邀约邀请。（3）要约人违反有效要约。（4）合同无效和被撤销。（5）违反强制订约义务。（6）无权代理。王利明先生认为：“在上述几种情况下，行为人都违反了诚实信用原则。造成他人信赖利益损失，构成缔约过失。”      李先波先生在其专著《合同有效成立比较研究》中提出“以欺诈或胁迫手段订立合同给对方造成的损失”及“因第三人过失转达意思失实或未转达，对信其意思表示有效的对方造成的损失。”也属于缔约过失责任类型。

根据民法理论，一旦进入缔约阶段，那么双方当事人之间就具有某种订约上的联系，为了缔约合同，一方所实施的足以使对方产生信赖的行为，将对其产生约束，双方已经由原来普通的关系进入到特殊的联系阶段。双方当事人都应当按照诚信原则的要求，讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利并履行义务。根据诚实信用原则的要求，双方当事人在订立合同时应当同时负有一定的附随义务，即先契约义务。具体包括：1）无正当理由不得撤销要约的义务。2）使用方法的告知义务。3）合同订立前重要事情的告知义务。4）协作和照顾的义务。5）忠实义务。6）保密义务。7）不得滥用谈判自由的义务。如果双方的谈判已经进入一定的阶段，一方的行为足以使另一方当事人合法地相信其会与之订立合同，并因此支付了一定费用，那么中断谈判就是有错的。《合同法解释二》列举了几种可以作为缔约过失的情形：

1、未尽必要的通知、说明、保护、协助等义务，造成对方当事人对合同性质或者内容产生重大误解致使合同未生效或者被撤销的；

2、违反意向书、备忘录等初步协议约定，恶意中断订立合同；

3、依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，按照合同约定或者法律规定有义务办理申请批准或者申请登记手续的一方当事人未办理申请批准或者未申请登记。

该案例中，王某和A公司就是在缔约过程中，两者之间并没有合同关系，但是却存在着缔约关系。我国民法理论认为，任何一种民事权利的实现，都必须有合法的请求权基础。目前学者一般认为缔约过失责任是不同于合同责任、侵权责任的一项独立的民事责任。而究其请求权基础，根据各国学说、立法和判例，主要有以下几种观点：一、侵权行为说；二、法律行为说；三、法律规定说；四、诚实信用说。前三种说法因自身存在这样或那样的局限已不再是学术界的主流观点。目前大家比较认同的缔约过失责任的法理基础为诚实信用原则。诚实信用的法律要义在于：诚实、善意、正当、守信等。其最先应用于契约履行领域，后来扩大到一切民事活动领域，从而成为私法领域的“帝王条款”。该原则要求进入磋商谈判阶段的当事人，为了避免给对方造成损害，双方理当尽一定的注意义务。此种义务通常被称为先契约义务。这是因为在缔约过程中，合同虽未成立，但当事人已具有契约上的联系，并基于这种联系而产生了一定的信赖关系。因此，当事人应履行依照诚信原则所产生的以通知、协力、告知、保密等为内容的先契约义务，有的学者也叫做先合同义务。可以说诚实信用原则是缔约过失责任的法理基础，而先契约义务则是诚实信用原则在缔约阶段对当事人双方的具体要求，同时也是民事主体在缔约阶段因违反此义务而应承担民事责任的前提所在。

本案中，王某与A公司的谈判以及A公司负责人的承诺，就足以使王某产生合理的信赖，假如A公司意图提高费用等，也应当及时通知王某，而不是等到王某已经花费资金找到店址，需按承诺签合同时才告知。况且A公司派人调查了店址并表示同意，表明王某的履行并没有不当。因此，A公司仅以经营自主为由拒绝签合同并且不予赔偿的行为，是不负责任的，也没有理由。

三 缔约过失责任的赔偿问题

   上述案例中，假如王某要求赔偿损失，那么下列哪些费用应当由A公司负责赔偿：100元的实地考察费用；3 000元的寻找店址的费用；一个月的误工费；因此丧失其他机会所造成的损失。

关于缔约过失责任的制度的赔偿理论，学界争议颇多。尽管各位学者对其适用范围论述稍有不同，但基本上是一致的，也都能在各国立法与判例中找到依据，因此在缔约过失责任适用的类型方面并无太多争议。王利明先生在论及缔约过失责任的赔偿范时提到了如下概念：1、履行利益，又称为积极利益（Positive Interest）；2、信赖利益，又称为消极利益（Negative Interest）;3、直接损失，是指因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。具体包括：第一，因信赖对方的要约邀请和有效的要约与对方联系，赴实地考察以及检查标的物等，为此所支出的各种费用；第二，因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作并为此所支出的合理费用。例如，因信赖对方将要出售家具，而四处筹款借钱并为此支出各种费用。第三，为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。4、间接损失，是指如果行为人将会缔约，受害人必将获得各种机会，而在行为人的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。5、维持利益，指的是公民享有的生命和身体健康权，以及所有权不受他人侵害的权利。

缔约过失赔偿责任的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为标准，包括为缔约合同的支出，由于违反先合同义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失。

缔约过失赔偿的责任范围，既包括直接损失，也包括间接损失。直接损失包括缔约费用、准备履行合同而支出的费用——鉴定费、咨询费等及上述费用的利息，间接损失主要是指丧失与第三人订立同类合同的机会所产生的损失，即交易机会的丧失所产生的损失。王利明先生认为，缔约过失责任的赔偿范围应以信赖利益的直接损失为限，而不包括间接损失，理由在于间接损失的表现形式—机会的丧失是很难确定的。维持利益的损害可能发生在缔约阶段，但不应该属于信赖利益的损失范围。如果受害人希望赔偿其身体健康权以及所有权受到侵害的实际损失以及精神损害，只能基于侵权行为提起诉讼。同时王利明先生也认为对信赖利益的赔偿不得超过履行利益。

本人认为，缔约过失责任赔偿的基本原则是，对信赖利益赔偿的总额，一般不应当超过有过错的一方在签订合同时可预见的范围；赔偿的特别原则是，对固有利益的损害赔偿，则相对独立于其所欲缔结的合同，其赔偿范围不应以履行利益为限，而应包括缔约受害人因此遭受的一切损失。

本案中，3000元的寻找店址的费用以及王某为了寻找店址而专门请了一个月假的误工费用，显然都是为缔约做各种准备工作所支出的合理费用，因此应当得到赔偿。至于其100元的实地考察费用，看似符合上述第1条，但该费用因为发生在A公司承诺之前，况且是王某想要寻找机会所必须支出的，与A公司的行为没有直接关系，因此在实践中往往得不到赔偿。王某因与A公司谈判所丧失的其他机会造成的损失，属于间接损失，这些损失不包含在信赖利益的范围内，这种损失在实践中也不予赔偿。

关于缔约过失责任制度的赔偿问题，一直是法学界争议的焦点之一，虽然我国对该问题已有明确规定，但是本人认为我国缔约过失责任制度的赔偿范围还应具备以下几个特点：

1、应包含对信赖利益损害的赔偿，且此处的信赖利益损害的范围应作扩大化解释。既应该包括直接费用的损失，也应该包括间接费用的损失。这些损失都表现为“已造成的损失”即“积极损失”，还应该包括“”被妨害的收益即“获得收益机会的损失”。不能因为“获得收益机会的损失”难以衡量就予以放弃，导致信赖人因信赖允诺致受损害保护的不周全。

2、对信赖利益损害的保护不应以履行利益为限。在允诺人违反保护义务致受允诺人人身、财产安全的情况下；在允诺人违反保密义务泄露商业秘密的情况下，坚持对信赖利益损害的保护以履行利益为限往往会造成不公正。有时候受允诺人所受到的损害甚至远远大于履行利益。

3、违反缔约过失责任除应承担信赖利益损害赔偿之外—即财产上的损害赔偿之外，还应赔偿因违反诸如告知与说明义务、保护义务而造成受允诺人及第三人人身、生命、健康、自由等非财产上的损害。因为进入缔约阶段的当事人之间负有既不同于侵权责任又不同于违约责任当事人之间的注意义务，即先合同义务。对此义务的违反造成非财产上的损害完全可以以违反缔约过失责任追究允诺人的责任。这样更有利于保护受允诺人的信赖利益，避免追究允诺人侵权责任时的举证困难等问题。至于可否请求慰问金，虽然有德国立法为证，但我认为应视具体情况而定，以不超出救济的必要范围为宜。

4、虽然缔约过失责任的主要目的在于将因信赖允诺而改变的处境恢复到允诺做出之前得良性状态。但也不应以回复原状为主，而应以赔偿金钱为主。如允诺人泄露 商业秘密致使受允诺人受到的损害时很难恢复到允诺做出之前的良性状态的，而赔偿金钱在一定程度上是可以估量、可以计算、可以执行的，甚至是可以体现“允诺禁反言原则”禁止当事人实施与其过去言行相反的行为—正义论意义上的的制裁主义。

5、当然在界定违反缔约过失责任赔偿范围时也应注意以下几个方面的问题，防止权力的滥用。

（一）、受允诺人的信赖须合理。关于合理信赖的特征。

对信赖利益的保护是与合同自由斗争的结果，对信赖利益的保护亦有扩大化倾向。但信赖究其本质是一种误信。当误信是权利的来源时，可能会产生激励轻率行为的危险。因此，民法所保护的信赖必须是合理的信赖，是应符合一定条件的信赖。第一，它是信赖人对其行为符合法律或道德的个人确信，不知自己与对方当事人的行为会危及其他人的利益，即要求信赖人须有善意。第二，这种确信尽管是主观的，但从主体产生它的过程来看，它是诚实的和合理的，常人在同样情况下会产生同样的信赖。第三，信赖人在形成这种确信时尽到了注意义务，未发生故意和过失，即合理信赖不仅要求信赖人善意，更超出了一般意义上善意的范围。合理信赖不仅要求信赖人不知真实情况，还要求无过失。应知而未知意味着过失，表明未能尽到应尽的注意义务。这些未尽到的注意义务包括：信赖人欠缺一般人起码的注意；信赖人欠缺一般有知识有经验的人诚实处理事务时所需的注意；信赖人缺乏极谨慎、勤勉和精细的注意等。第四，信赖人的这种确信主要是针对与他有关的他人的情势所发生，这些情势包括承诺、允诺或行为。第五，信赖人的这种确信导致了自己行为的改变或容忍。

（二）、先合同义务的违反与违反缔约过失责任所造成的损害之间须有因果关系。

只有违反先合同义务的行为与另一方当事人所受损失之间存在相当因果关系，缔约过失责任才有合理的归责逻辑基础。此处的相当因果关系，谓某一事实，在某特定场合所发生之结果，尚不足以认定其有因果关系，必须该事实在一般情形下，据一般人之知识经验观察，亦可能发生同一之结果，始得认为有因果关系。

（三）、须允诺人有“过失”

对缔约过失责任中“过失”的理解不宜做扩张解释，应限定在允诺人故意或重大过失范围之内，且受允诺人无过失。如果不是允诺人因故意或重大过失，即使违反先合同义务造成了损害，也不承担损害赔偿责任，在主观上不具备可追责性。