【内容提要】“认罪从宽”、“认罪认罚从宽”作为一项刑事诉讼改革的重大举措，具有优化刑事案件的分流机制、优化司法资源配置的程序价值。然而，“认罪从宽”、“认罪认罚从宽”如果变为“认罪当然从宽”，就会出现刑罚正义与诉讼效率的矛盾，二者之间的矛盾彰显的是“认罪从宽”在实体法与程序法价值追求上的矛盾。解决二者之间的矛盾或者不兼容，原则上应以不侵犯刑罚裁量正义为底线，在此基础上，实现司法效率的最大化。为此，具体个案中，要以认罪的真实性为主要标准，兼顾被告人罪行的轻重，运用恰当的判断方法，以掌握实体上的刑罚裁量从宽与否及其幅度。
【关键词】认罪从宽，刑罚裁量，认罪的判断，从宽的幅度
【关键词】认罪从宽，刑罚裁量，认罪的判断，从宽的幅度
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称：《决定》）提出：“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。”据此，2015年2月26日最高人民法院正式发布了《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》（法发[2015]3号），要求：“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。明确被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔案件的诉讼程序、处罚标准和处理方式，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制，优化配置司法资源。”在此之前，2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干问题意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》、2006年12月28日最高人民检察院通过的《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》、2012年10月16日最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则》，均对“认罪从宽”作出了规定。2014年6月27日，全国人大常委会表决通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，对部分轻微刑事案件适用刑事速裁程序，就轻罪案件被告人认罪认罚程序的试点工作进行了部署。[1]
“认罪从宽”作为一项刑事诉讼制度改革的重大举措，由于具有简化诉讼程序、适时分流部分刑事案件、提高司法效率的程序价值，为各界所关注和认可。与此相应，对于“认罪从宽”，学界多从程序法视角进行研究和评价。笔者通过中国知网检测发现，目前有9篇以“认罪从宽”为题的论文，均侧重论证这项制度的程序价值和程序设计。当然，这与“认罪认罚从宽”在我国出现的语境有关，因为，我国对“认罪从宽”基本上是以程序法或者程序法方面的司法解释来规定的。
事实上，对“认罪从宽”，还可以并有必要从刑事实体法角度进行分析和思考。“认罪从宽”作为一项制度也罢，一项措施也罢，其确立和适用，关系到我国应对犯罪的刑事政策、刑罚原理等根本性理论问题。在笔者看来，刑事诉讼价值理念的追求不能脱离刑事政策和基本的刑罚原理，否则可能满足的是一时的功利所需，损失的是基本的刑罚正义和稳定的刑事政策。“认罪从宽”案件，简化程序也罢，快速办理也罢，直接的效果是节约司法成本，提高司法效率。但其前提是固定的，即行为人要被认定为确实属于“认罪”，否则是不能适用“认罪从宽”这一制度的。为此，有必要从刑事一体化角度，从实体法和程序法所热衷追求的价值比较的视角，就认罪从宽的刑罚原理、本质内涵、价值选择等根本性问题进行理性思考和论证，在此基础上，对“认罪从宽”进行类型化构建，并就其司法适用展开研究。
一、“认罪从宽”司法适用中实体法层面显现出的问题及存在的疑点
（一）“认罪从宽”被简化为“认罪当然从宽”
以山东省某基层法院为例，该法院2014年共审结321件刑事案件，超过70%案件的被告人因“认罪态度好”或“自愿认罪”被酌情从轻处罚，其中半数以上宣告缓刑。在适用了“认罪从宽”制度的这些被告人中，部分被告人存在自首、坦白、退赃等情节，而40%以上的被告人仅仅是有认罪的表示，而无其他从轻、减轻情节。
以该法院2015年审理的个案为例，例如，被告人陶某某曾因犯交通肇事罪（醉酒驾驶、致一人死亡、肇事后逃逸、庭审中认罪），被该法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，2015年又因犯危险驾驶罪，在法庭审理中也表示认罪，被法院判处拘役，陶某某因被判实刑表示不服提出上诉；[2]又如，田某某因故意伤害被提起公诉，开庭时田某某一直闭着双眼一言不发，但在最后陈述时表示认罪，庭审后，被害人不断向法官反映，田某某时常到他家对其进行骚扰、恐吓，在这样的情况下，法院的判决依然对田某某适用了“认罪从宽”；[3]再如在毕某某等人的盗窃案中，被告人李某某一直表示自己没有犯罪，和其他被告人一起出门只是去玩，从未有过盗窃行为，并且自始至终都向法庭表示自己的“冤枉”，只是庭后向法院递交了一份“认罪书”表示认罪，法院的判决也对其适用了“自愿认罪，从轻处罚”。
该法院存在的现象，在其他法院也同样存在。以山东省另一家基层法院为例，该法院2014年共审结420件刑事案件，其中，超过36%的案件的被告人因“认罪态度好”或“自愿认罪”被酌情从轻处罚，其中66%以上宣告缓刑，适用了“认罪从宽”的这些被告人中，部分被告人存在自首、坦白、退赃等情节，而90%以上的被告人仅仅是有认罪的表示，而无其他从轻、减轻情节。
另一些基层法院适用缓刑案件同样可以作为例子。笔者曾以“刑事一审判决”和“缓刑”为关键词，在中国法院裁判文书网上随机搜索和阅读了2014年至2015年的100份一审刑事判决书，其涵盖安徽省、陕西省、山西省、浙江省、江西省、江苏省、广东省、河北省、山东省的不同基层法院，其中除了山东省高密市某法院的一个判决是撤销缓刑的判决之外，在其余99份适用缓刑的判决书中，94份判决书含有表明被告人认罪的语词，用来说明对被告人适用缓刑的理由（如表1所示）。
表1与认罚相关的缓刑判决汇总
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│与认罚有关的表述 │案件编号 │
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│“认罪态度好”、“认罪态度较│（2015）芜经开刑初字第00037号；（2015）湖 │
│好”、“当庭认罪态度较好” │长刑初字第246、265、283、211、323、226、21│
│ │3、276、296号 │
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│“结合认罪悔罪表现”、“结合│（2015）芜经开刑初字第00040、00041、00017 │
│被告人认罪悔罪表现”、“当庭│、00022、00046、00039号 │
│自愿认罪，结合被告人认罪、悔│ │
│罪表现” │ │
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│“有悔罪表现” │（2015）三刑初字第00066、00036、00062、000│
│ │63、00065、00055、00058、00061号；（2015）│
│ │洛川刑初字第00013、00018号 │
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│“当庭自愿认罪” │（2014）高刑初字第134、190276号 │
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│“自首”并“悔罪表现” │（2015）响刑初字第00090、00041、00112、000│
│ │92号 │
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│“能够如实供述自己的罪行” │（2015）安刑初字第117、78、77、118号 │
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│“犯罪情节较轻并有悔罪表现”│（2014）深龙法知刑初字第296、348、304、338│
│ │、333号 │
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│“能如实供述自己的罪行，……│（2015）湖浔刑初字第166、198、76、169号 │
│系坦白” │ │
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│“悔罪态度较好”、“自首” │（2015）庐刑初字第87号、（2015）湖浔刑初字│
│ │第164号 │
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上述这些适用缓刑的判决，尽管“认罪”在缓刑适用中起的作用究竟有多大不得而知，但缓刑的适用与犯罪人“认罪”有密切的关联，的确是非常明显的。除了适用缓刑的判决之外，其他判决将自愿认罪或认罪态度好作为从宽处罚情节的情形也很多。例如，董某甲危险驾驶案一审刑事判决写到：“被告人董某甲自愿认罪，可酌情从轻处罚。”[4]又如，肖某某诈骗案一审刑事判决中写到：“被告人肖龙飞当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。”[5]再如，何明友运输毒品案一审判决中写到：“被告人何明友自归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，结合本案的事实、性质、情节及社会危害性，本院决定对其从轻处罚。”[6]
可以说，法院判决广泛地认可和采纳了“认罪从宽”的理念和规定，从中不难看出，大量被告人成为“认罪从宽”制度的受益者，以“认罪态度较好”、“自愿认罪”这样类似的表述方式，被从轻处罚或者适用缓刑，“认罪从宽”甚至被简化为“认罪当然从宽”。
（二）认定“认罪”模棱两可时偏向于按“认罪”对待
由于存在关于被告人是否“认罪”判断经验上的不足，加之理解上的偏差，实务中，当遇到被告人是否认罪判断上的困难时，通常偏向于按“认罪”对待。上述田某某故意伤害案就是一个例子。笔者在调研中了解到，该案一审法官认为“认罪从宽”的政策背景之一是刑罚轻缓化，既然出于刑罚轻缓化的考虑，加之担心被告人上诉后上级法院改判的心理压力，一审法官尽最大可能地轻判，使上级法院“减无可减”。刘某故意伤害案也是这样的例子。该案中，刘某因琐事与邻居发生纠纷，殴打邻居，致其眼部受损伤且构成轻伤。刘某在庭审中尽管口头上一再表示认罪并且愿意赔偿被害人损失，但是对于被害人的伤情是否构成轻伤以及是否是由自己的行为导致了被害人轻伤的结果，均提出了异议。由于刘某最终与被害人达成了和解，法院在判决时认定其认罪态度好，且赔偿了损失，对其从轻处罚并判处缓刑。据了解，实践中此类案件只要被告人能够口头表示认罪并且赔偿了被害人，一般都能够获得从轻处罚。有了被告人的认罪表态和“积极赔偿”，法官往往并不会花费太多精力去分析被告人的真实内心想法（也不易印证被告的真实想法），只要达到赔偿的效果，就按认罪从宽对待。
还有的被告人表示认罪，但是屡犯不改。例如，在许多盗窃案件中，“惯犯”屡次因盗窃被判处刑罚，每次都表示认罪，然而多次再犯同种罪行。被告人宋某某多次因盗窃受到刑事处罚，每次都有良好的认罪态度，虽然没有自首、坦白、退赔等情节，但是一直向法庭口头表示认罪，由此每次都因“认罪”被酌情从轻处罚。
（三）有些案件在“认罪”的认定上存在两难
有的被告人口头承认自己有罪，但在陈述案件事实时避重就轻或者故意为自己进行不符合事实的辩解。如在一起故意伤害案中，被告人刘某某醉酒后持刀将酒吧服务生捅成重伤，刘某某在他人报警后没有离开，在原地等待警方到来后接受讯问，开庭时刘某某声称是被害人向他扑过来，他出于防卫拿出水果刀，被害人没有站稳扑到了刀上导致重伤，刘某某的供述与案发时的视频资料不符，刘某某表示，视频应该不会有错，但是他依然记得自己当时是出于防卫。该案中的刘某某是在他人报警后在原地等待，但其供述明显与事实不符，在看完视频后，刘某某又表示视频不会错，表示认罪。这种情况能否认定为“自首”、是否为“认罪态度良好”。法官觉得判断有难度。在孙某某强奸案中，孙某某在对公安机关的供述中承认犯罪事实，开庭时却表示被害人是自愿与其发生性关系，他是“冤枉”的，但是孙某某依然向法官表示“认罪”。这能否以“认罪态度好”或者是“自愿认罪”，而对其从轻处罚呢？法官向笔者提出了上述问题，也表达了他们的困惑和认定时的两难。
有的个案中，虽然被告人口头表示“认罪”，但主观上的抗拒非常明显。被告人李某某危险驾驶案就是一个例子。李某某多次向法院表示不满：“多大点事啊，又没出什么事故，至于吗？”李某某也因“认罪”，被法院从轻处罚，判处拘役二个月缓刑三个月，罚金为人民币四千元。在通知他缴纳罚金时，李某某向法官表示不满，认为法官没有依法办案，罚金太高，甚至对法官恶语相向，在法官解释之后，他是以“了事”的心态缴纳了罚金，在执行缓刑时又给法院打电话表示不满：“因为这点事把我折腾的！不去司法局报到又能怎么样？”工作人员对其进行了警告：缓刑考验期内不按时到司法矫正机关报到将被撤销缓刑。出于畏惧心理，最终李某某还是表示愿意去司法局报到。对于这样的“自愿认罪”，法官应该怎样处理？被告人主观上的抗拒心理表现如此明显，仅仅因为简单的一句“我认罪”就可以对其从轻处罚，是否合理？
在可否因认罪、赔偿换来缓刑方面，被告人的所谓“认罪”，呈现出明显的态度上的变动性，这在被逮捕的被告人中尤其常见。不少被告人被羁押于看守所，如果被律师、同监室人员告知退赔或者赔偿较多，就可以适用缓刑，不必坐牢时，认罪和赔偿的积极性就会比较高，往往愿意与被害人协商，尽量与家属一起凑钱来赔偿被害人。但是，如果被告人得知因为是累犯或者有其他的从重情节导致不能判处缓刑，一般不会主动赔偿，此类被告人常常仅以口头表示“认罪”。对此，能否从轻处罚？还有的被告人及其家属据此与法院“讨价还价”。例如，在被告人车某职务侵占案中，车某的家属在得知退赔可以从轻处罚后，要求法院出具保证书，保证退赔后对车某判处缓刑，法官告知其家属，退赔是可以从轻处罚的情节，有了此情节才能考量是否从轻，最终家属怕退赔后依然不能判处缓刑而没有退赔，车某被判处有期徒刑六年。当然，由于其“认罪”，法院仍然依据相关规定对其从轻处罚。
此外，还有的被告人认罪但不认罚。有的被告人被适用缓刑后，在缓刑考验期内“脱管”，不按时报到，认为没有坐牢就万事大吉。例如，李某因故意伤害罪被判处有期徒刑三年缓刑四年，缓刑期间，李某没有按时去司法矫正机关报到，后被法院裁定撤销缓刑。
二、“认罪从宽”的实体法法源根据及理论根据
我国刑法规定的自首和坦白被认为是认罪认罚的两种表现形式，并且是认罪程度较高的两种表现形式。我国《刑法修正案（九）》第44条规定：“犯第一款罪（指贪污罪、受贿罪——笔者注），在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”这一规定意味着我国刑法对贪污、受贿罪规定了特殊的从宽处罚制度，其中的“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”均可以被看作是行为人认罪的表现。
关于认罪从宽，在我国的有关实体法内容的司法解释中也有相应的规定。如最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》（2010年10月1日起试行）规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，依法认定自首、坦白的除外。”最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014年1月1日实施）规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。依法认定自首、坦白的除外。”
尽管“可以减少基准刑的10％以下”的从轻幅度，在众多从轻量刑情节中，这几乎是幅度最小的，但不可否认的是，这或许也是实际操作成本最低的。有时候，可能被告人仅需“认罪”这样一个态度明示，就可以获得对自己有利的后果。然而，认罪获得从宽处理后再犯罪的事例，也给人们提了醒。前文提到的陶某某危险驾驶案和田某某故意伤害案就是典型的例子。在其他案件中也有此类情形的发生。[7]
从刑事法律科学的严肃性以及司法公正的角度出发，对于“认罪”以及“认罪从宽”是需要严格把握的，这就回到了“认罪”为何能够“从宽”（与此密切关联的还有“从宽”该如何把握）的问题。
目前，从刑事实体法学即刑法学视角给出的认罪从宽的理由，一般被认为是整合了报应论和预防论的并合主义。并合主义将报应和预防均作为刑罚的根据。在刑罚裁量时，并合主义体现为责任主义。责任主义主张，在报应和预防作为刑罚根据的基础上，以报应刑为刑罚裁量的基础，用报应刑限制预防刑。[8]换言之，刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，基于报应所裁量的刑罚是责任刑，基于预防犯罪目的所裁量的刑罚是预防刑。正如学者所言：“刑罚理论可以作这样的小结：刑罚是为特殊预防和一般预防服务的。刑罚在其严厉程度上是由罪责的程度限制的，并且，只要根据特殊预防的考虑认为是必要的，同时，根据一般预防的考虑也不反对，那么，就可以不达到罪责的程度。”[9]当然，近年来兴起的恢复性司法理念，在传统的刑罚体系之外为行为人的侵害责任提供了一种新的理论。此外，人道主义相关刑事政策对量刑包括对某一因素是否构成对量刑的影响，也具有不可忽视的指导作用。
“认罪从宽”的前提是犯罪人“认罪”。“认罪”是行为人犯罪后对所实施的犯罪行为的认识和态度，系犯罪后的表现，其影响量刑的根据即预防刑存在的合理性。进一步而言，这关系到人身危险性及其程度的判断。犯罪人犯罪后“认罪”，表明犯罪人认识到自己行为的错误，已悔过自新，说明该犯罪人的再犯可能性有所减少，人身危险性降低，因而可以得到从宽处罚。但是，如果犯罪人恶意利用认罪从宽制度达到其不当的目的，那么，在实体法上是缺乏从宽的根据的，裁判者不一定要给予其从宽的处罚。
三、“认罪从宽”于实体法层面和程序法层面价值偏向的不同
在我国以程序法命名的文件中，有的条款属于实体法方面的内容，如最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第9条规定的“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”；最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第9条规定的“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”。从此类条款表述的内容可以看出，对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚时，要防范犯罪人恶意利用“认罪从宽”的有关规定，否则，这样的规定以及国家应对犯罪的刑事政策，就会因无法实现其本来目的而失去正当性。
相关规定中属于程序法方面的内容主要有以下几项。其一，《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》规定：“为了全面贯彻落实宽严相济的刑事司法政策，提高诉讼效率，节约司法资源，及时化解社会矛盾，实现办案的法律效果和社会效果的有机统一，为构建社会主义和谐社会服务，根据刑事诉讼法的有关规定，结合检察工作实际，现就人民检察院依法快速办理轻微刑事案件提出如下意见：一、依法快速办理轻微刑事案件，是对于案情简单、事实清楚、证据确实充分、犯罪嫌疑人、被告人认罪的轻微刑事案件，在遵循法定程序和期限、确保办案质量的前提下，简化工作流程、缩短办案期限的工作机制。……。三、适用快速办理机制的轻微刑事案件，应当同时符合以下条件：……；（三）犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪；……。”其二，最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第7条规定：“……；被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。”其三，全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》规定：“为进一步完善刑事诉讼程序，合理配置司法资源，提高审理刑事案件的质量与效率，维护当事人的合法权益，第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议决定：授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安开展刑事案件速裁程序试点工作。对事实清楚，证据充分，被告人自愿认罪，当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻，依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件，进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序。试点刑事案件速裁程序，应当遵循刑事诉讼法的基本原则，充分保障当事人的诉讼权利，确保司法公正。试点办法由最高人民法院、最高人民检察院制定，报全国人民代表大会常务委员会备案。试点期限为二年，自试点办法印发之日起算。”
尽管在《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》中，将提高审理刑事案件的质量和效率，作为该意见发布的宗旨，但是，在不影响案件质量的前提下提高办案效率，才是这两个意见出台的真正原因。通过简化程序，迅速结案，节约司法资源，及时化解社会矛盾，应当是这些文件在程序法方面的主要价值追求。
程序法中的犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪，与实体法层面裁判者基于被告人自愿认罪而考虑从轻处罚，不是等同的概念。程序法中的犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪，尚不能说明被告人是否有悔罪的认识和表现，其只是对自己所实施的行为予以承认或者说不予以否认，据此，法官可以简化程序、缩短办案时间，直至可以直接作出有罪判决。而实体法层面裁判者基于被告人真心认罪，从而考虑从轻处罚中的“认罪”，是表示被告人的悔罪的认识和表现，重点是被告人的悔意，正因为有悔罪的认识，才具备从轻处罚的理由。犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪与就自己没有实施某一行为进行辩解，是犯罪嫌疑人、被告人常态表现，不可以用来作为量刑时从宽的情节予以考虑，当然，也不构成对其从重处罚的理由。换言之，程序法简化程序的前提是“犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪”，或者说“对起诉书所指控的犯罪事实无异议”；而实体法认罪是否从宽，要看被告人犯罪后的态度，判断其人身危险性是否有所降低，特殊预防必要性是否有所减少，从而决定是否从宽及从宽的幅度。如果犯罪人恶意利用认罪从宽制度达到其不当的目的，那么，在实体法上是缺乏从宽的根据的。
这里有一个值得思考的问题，即单纯的办案效率的功利化需求，可以作为对刑事案件从宽处罚的理由吗？对此，刑法理论界和司法实务界的态度和观点存在不同，有的认可由于犯罪嫌疑人、被告人的认罪，使得办案机关和人员节省了时间，可以考虑对犯罪嫌疑人、被告人从宽处罚；有的则持反对的态度。笔者原则上反对仅仅出于提高办案效率的功利化需求即对犯罪人从宽处罚。其理由在于以下方面。第一，如果由于“认罪”能够使司法机关迅速结案，而对被告人从宽处刑，将动摇刑罚基本正义理念和价值追求。第二，如果仅仅出于提高办案效率的功利化需求就可以对犯罪人从宽处罚，等于一定程度上承认辩诉交易，然而，对辩诉交易，我国法没有予以承认。即使司法实务中存在辩诉交易的国家，如英国，其在实体法层面的有关量刑的规定中，也对犯罪人是否真心悔罪给予重视，并对认罪从宽的适用有区别对待。在英国，依据该国的“有罪答辩”的量刑指南，“有罪答辩”是刑事审判的法定从宽量刑情节，“有罪答辩”从宽量刑的目的在于鼓励罪犯悔改、节约司法成本。为鼓励罪犯积极“有罪答辩”，英国刑法要求任何刑事判决都必须考虑罪犯是否“有罪答辩”。英国量刑指导委员会针对“有罪答辩”的减刑制定了具体量刑指南。英国量刑指导委员会针对“有罪答辩”现行的量刑指南是在2004年规定基础上的修改完善版，2007年生效。“‘有罪答辩’是罪犯对其所犯罪行所表现出的内心悔改并承认被指控犯罪的行为。‘有罪答辩’并不限于法庭上的当庭认罪，也包括在开庭之前的‘有罪答辩’，此外，‘有罪答辩’并不排斥罪犯对犯罪事实的抗辩以及对法律适用问题的辩论”。[10]“有罪答辩”的目的在于鼓励罪犯悔改、节约司法成本，因此，审判中“有罪答辩”的时间就成为影响从宽幅度的重要因素。对于“有罪答辩”的被告人是否一律从宽，笔者不得而知，但是英国的“有罪答辩”作为从宽量刑情节也有例外，并且对从宽适用的幅度有所限定。
具体到我国，某种因素可否作为从重、从宽考虑的事由，如果该因素是可以从报应刑、预防刑中找到根据的因素，用以影响量刑，争议不大。如果某种因素能够从报应刑、预防刑中找到根据，同时该因素的运用能够带来简化诉讼程序、提高办案效率的诉讼价值，那更没有问题，此时是实体法价值与程序法价值取得了一致。问题在于仅仅为了迅速结案、提升办案效率，给予被告从宽的待遇，是否具有正当性对于不真心认罪、敷衍司法机关和对方当事人的认罪，不予以从宽，是最能体现正义理念的做法。但刑事案件的解决，是成本高昂的一项司法活动，国家综合方方面面的考量，在政策上作出选择，分出一部分案件，当然是比较轻的刑事案件，在程序上让被告人和国家都受益，在实体上牺牲一定的正义，似乎也未尝不可。然而，毕竟实体法的正义追求和程序上的效率追求，存在不兼容的情况，所以，实体法上的正义底线不能轻易放弃，实务中“认罪当然从宽”的做法，是缺乏实体法上的根据的。据此，笔者认为应做如下调整。其一，被告人罪行较轻的刑事案件，如依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件，只要被告人承认自己的罪行，无论是否真心悔过自新，都可以适用简化的诉讼程序，缩短结案时间，这本身就使得被告人受益。同时，可适当从宽量刑，但从宽的幅度要严格控制。其二，被告人罪行较轻的刑事案件，犯罪人认罪，确实可以判断为真心诚意悔改的，不仅适用简化的诉讼程序，尽快结案，也在实体上可获得从宽处罚。其三，被告人罪行相对较重的刑事案件，程序上不具备适用简化程序的条件，但是，犯罪人真心诚意认罪的，其人身危险性也就比较小，实体上同样可以得到从宽的处罚。
四、刑罚裁量时“认罪”的判断与“从宽”的合理掌握
对“认罪从宽”进行实体法意义的解读和裁量适用，首先是要就“认罪的”真实性进行判断，其次为对“认罪”程度的判断，再次为是否“从宽”及“从宽”幅度的判断。
（一）“认罪”及“从宽”判断时要解决的问题
1.认罪与否的判断
认罪与否的判断，关键是对认罪真实性的判断。认罪必须是真实的，同时，认罪不必然从宽，即认罪不必然会带来实体法上从宽的效果。认罪可以简化诉讼程序，尽快结案，但程序法意义上的“认罪”与实体意义上的“认罪”，由于对案件处理影响的着眼点不同，因此判断的标准也是不同的。实体法上作为从宽理由的“认罪”是实质上的认罪，否则不具备从宽处罚的理由。
当然，要注意的是，如果行为人“认罪”是真实的，因其人身危险性降低，可以作为从宽处罚的理由，这与鼓励罪犯悔改、节约司法成本的所谓功利性目的和做法是一致的，这种情况下，行为人真诚认罪、悔罪，不仅在实体法上具备从宽处罚的依据，并且，在客观上会带来节约司法成本、提高诉讼效率的法律效果。因此，建立在真诚认罪基础上的从宽，是有合理根据的。问题在于：如果行为人不是真诚认罪，可否因为行为人口头表示认罪而从宽处罚？
如前所述，作为实体法“从宽处罚”意义上的“从宽”，是基于行为人人身危险性的降低、特殊预防必要性的减少。因此，对“认罪”的判断，是对嫌疑人、被告人心理的判断。一方面，需要通过嫌疑人、被告人犯罪后的行为表现，观察和判断嫌疑人、被告人的心理和真实想法。另一方面，需要通过与嫌疑人、被告人的面对面接触，通过直觉对其心理作出判断。如果行为人能够如实供述犯罪事实及作案过程，主动交代作案工具去向或物证，主动交代与本案有牵连的人和事，积极退赔赃款赃物，积极赔偿被害方的损失的，一般可以作出行为人系“认罪”的判断，可以考虑予以从宽处罚。至于行为人对自己行为在刑法上被评价的性质可能存在的错误、对指控罪名存在的疑惑，就事实情况的申辩，对法律适用问题的异议，不应作为否定其认罪的依据。相反，如果行为人仅仅是口头表示认罪，但并不是发自内心的真实意思表示，对主要事实、重点环节避重就轻、敷衍塞责，那么，对其适用“认罪从宽”规则，就显得不合理。如前面提到的被告人李某某危险驾驶案中，李某某实际行动上不仅没有认罪的举止和表现，相反，不断表现出对法律和司法人员的蔑视、不尊重，对李某某，不能仅因为其简单说了一句“我认罪”，就对其从轻处罚。
2.认罪程度的判断
就广义的“认罪”而言，我国现行《刑法》已经按层级进行了规定，即关于自首、坦白及其不同处罚原则的规定。自首通常表明行为人认罪的程度更强些，[11]所以从宽处罚的程度比坦白也要大些。除了自首中的认罪、坦白中的认罪表现之外，还有不构成自首或坦白的认罪，其不仅与自首中的认罪、坦白中的认罪存在层级上的不同，且其中仍然存在不同的层级和认罪的程度上的差异；对此，需要法官根据个案进行个别的把握和裁判，使正义在个案中得到恰当的体现。“在许多情况下，机械地适用规则就意味着非正义。我们需要的是个别化的正义，也就好似说，正义的程度要适应单个案件的需要。只有通过裁量方能个别化正义目标”。[12]
对认罪程度进行层级或阶梯式分析和分类，目的是在量刑时掌握好从宽的度。有的认罪较为彻底，有的不够彻底，这说明行为人人身危险性降低的程度是不一样的，要进行不同的刑法评价。认罪时间的不同，反映出行为人认罪、醒悟的迟早。被刑法类型化的认罪从宽情节中的自首和坦白，即是根据认罪的时间前后所作的划分。对于没有被刑法类型化的从宽情节，也应考虑行为人认罪、悔罪的时间。认罪有主动与被动之分。行为人是由于自己的真心悔悟，而真心实意地承认自己的错误行为，还是在经过他人的教育、感化后认罪，乃至是在面临压力、不得已情况的认罪，在量刑时应予以不同的斟酌和裁量。
3.从宽的度的把握
实务中，有些犯罪嫌疑人、被告人认罪态度在庭审前阶段几经反复，有些被告人甚至需要询问律师才敢于作出是否认罪的决定，犯罪行为原本是事实问题，却怕对其产生不利后果而迟迟不敢承认。对此，要将正当抗辩权的行使与抗拒认罪、不认罪区分开来，而不能把辩解当作不认罪的表现，否则会影响正当权利的行使。被告人没有默认不真实指控、不客观指控的义务，又有尊重客观事实维护自身权益的权利。出于对指控存在法律上的认识偏差而提出的主张和意见，也不能视同抗拒认罪。要将定性分析与定量分析相结合，从宽的程度要因案件和犯罪人认罪的程度而有所区别。
（二）“认罪”的判断方法
1.裁判者亲临和倾听审判
“每个罪犯的特殊预防必要性大小绝不可能是相同的。诚然，哪些要素会影响特殊预防必要性的大小，或多或少会有一些共识，或者说已经被类型化，如自首、立功、坦白等。但是，还有大量的影响特殊预防必要性大小的因素，没有被类型化，事实上对法官的量刑却起着重要作用。或许被告人在法庭上的表情、一个独特的眼神都可能影响法官对其再犯罪危险性的判断，进而影响预防刑。没有见到被告人的面孔，没有听到被告人说话，没有看到被告人的举止，就做出量刑判断的做法，是何等不可思议！”[13]司法实务中的办案人员，要亲临和倾听审判，学会和运用“望闻问切”的方法，观察被告人在庭审中的表情、眼神、语言、动作及其他的肢体语言等微表情，结合被告人退赃、退赔、赔偿等的表现，对被告人是否真的认罪作出判断。
2.运用经验法则进行判断
经验法则是法官自由心证的基石。在日常审判中，法官无论是有意识还是无意识，都经常会运用经验法则评价证据、认定案件事实。我国相关的法律规定也认可了经验法则的地位。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第3项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，该事实无需举证加以证明。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条规定，法庭可以对根据日常生活经验法则推定的事实等直接认定。上述两个关于证据规则的司法解释，确认了经验法则在民事诉讼和行政诉讼中的地位和作用。最高人民法院《办理死刑案件证据规定》第5条对界定“证据确实、充分”证明标准的一项要求就是，根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。关于认罪的判断，尽管未必非要达到死刑适用的证明标准，但是，经验法则可以同样运用于认罪的判断中。认罪的动机、方式多种多样，经验法则同样丰富多彩，法官根据案件需要，会本能地选择具体的经验知识，就手头的案件进行识别和判断。为此，法官要注意生活和各行各业工作中的知识、常识以及身边生活中的经验法则；同时也要注意自身经验的积累。法官阅历、经验越丰富，对案件的认知就越审慎、越仔细、越全面，作出的判断也就更为准确。
3.不讳言和回避法官的直觉判断
司法过程因理性和逻辑而被神圣化，司法裁判也因理性和逻辑的主导而被敬重。然而，公正合理的裁判结论绝不是仅仅凭借纯粹理性的逻辑推断过程就能够得出的。裁判者的情感、直觉顿悟、认知模式、价值取向、主观偏好等客观存在的非逻辑成分都掺杂其中。当然，由于直觉自身存在主观性、片面性和或然性，其运作难以描述，裁判者或许“习焉不察”，或许“存而不论”。然而，仔细观察不难发现，直觉在司法过程的各个环节中发挥作用，这是一个不容否认的客观事实。由此，法官的直觉对于判断被告人是否真心认罪、悔罪，有时会很重要。波斯纳指出：“直觉是我们的一套基本的确信，它埋藏得很深，我们甚至不知如何质疑它，它无法令我们不相信，因此，它也为我们的推理提供了前提。”[14]直觉未必是正确的，但是，如果对被告人量刑时，对每个需要考虑的因素都定型、类型化和量化，实在是一件难以完成的任务。“当一个决定要取决于数个因素时，运用直觉，而不是努力清醒地分别评估各个因素，然后将之结合形成一个最终结论，也许更好。”[15]笔者认为，在判断“认罪”时，承认法官直觉的存在和运用，不讳言和回避法官的直觉判断，才是一种客观务实的态度。
【注释】
*本文系2015年山东省社会科学规划研究重点项目“量刑规范化实施情况研究——以‘实体量刑规范化文本’的适用为视角”（项目编号：15BFXJ01）、教育部人文社会科学重点研究基地——吉林大学理论法学研究中心重大项目“当代中国司法实践的方法论反思”（项目编号：15JJD820003）的阶段成果。
[1]事实上，2012年修订后的我国《刑事诉讼法》对关于简易程序的规定的修改，对提高我国的司法效率有很大的促进作用，当然，其适用需要具备的前提条件中，除了“被告人认罪”（法条中表述为“被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议”）之外，还需要具备案件事实清楚、证据充分和被告人同意等条件。“被告人认罪”不是适用简易程序的唯一条件。
[2]威海市环翠区人民法院（2015）威环刑初字第258号刑事判决书。
[3]威海市环翠区人民法院（2015）威环刑初字第163号刑事判决书。
[4]（2015）皋刑初字第00109号。
[5]（2014）灞刑初字第00117号。
[6]（2015）临中刑初字第33号。
[7]在调研中，笔者了解到，基层法院法官对“认罪从宽”的适用，会受自身心理因素的影响，即鉴于目前法官考核评价制度，基层法院法官出于对担心被告人上诉上级法院改判的心理压力，对于能够为现行法字面涵盖的因素，尽量予以考虑而做出轻判，使被告人上诉后没有再可以从轻的余地，这也成为法官在个别案件的判决中对从宽的“不较真”、不严谨以至于“认罪当然从宽”的原因之一。
[8][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论1》，王世洲译，法律出版社2005年版，第50页；王瑞君：《如何规范地识别量刑情节——以量刑情节的泛化和功利化为背景》，《政治与法律》2014年第9期。
[9]张明楷：《论预防刑的裁量》，《现代法学》2015年第1期。
[10]聂慧苹：《英国“有罪答辩”的量刑指南》，《人民法院报》2014年11月28日，第8版。
[11]当然，也有行为人虽自动投案后如实供述自己的罪行，但无悔过自新之意。这种情况也会因为其行为使案件的侦查与审判变得更为容易，而被认定为自首。但是，这种情况下的自首，与行为人自动投案后，如实供述自己的罪行，并有悔过自新之意的自首，给予的处罚应当是不同的。同理，同样是坦白，行为人真诚悔罪认罪与不真心认罪，在量刑时，也应有所区别。
[12][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第20页。
[13]张明楷：《论预防刑的裁量》，《现代法学》2015年第1期。
[14][美]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第93页。
[15][美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第101页。
【作者简介】山东大学（威海）法学院教授，博士研究生导师
【文章来源】《政治与法律》2016年第5期