案情：A单位开设了一个游乐园，园内设有各种游乐项目，承包给给人经营。旅游消费者在游乐园入口处购买入园券进入游乐园后，再按照自己的喜好另外向承包者购票参加具体的游乐项目。园内有一个水库，其管理和使用权属于B单位。A与B遂联合在水库上开设了一个水上游艇项目，并发包给C某承包经营，向C收取管理费和承包费。而游乐园没有法人营业执照，A、B属于事业单位，有事业单位法人资格，A单位的经营范围中包括旅游，但没有领取游乐园和水上游艇等游乐项目的工商营业执照。某甲到游乐园玩，其向游乐园购票处购买入园券进入游乐园后，又购买了游艇券登上游艇。由于甲坐在甲板上而没有坐在船舱里而落入水中淹死。根据事发后当地派出所的调查，有多人（但其中除一人外都是甲同船的甲的亲友）证实当时游艇上没有救生员和救生设备。甲的父母以人身损害赔偿纠纷为由将A、B、C诉至一审法院。庭审中，法官询问原告方：选择侵权纠纷还是旅游服务合同纠纷作为案由提起诉讼？原告回答：侵权，要求适用消费者权益保护法。A、B、C提出其在水库岸边设立了警示牌，警告游客不能坐在甲板上，原告称警示牌是案发后才设立的。

一审法院认为，既然原告选择了侵权纠纷之诉，本案适用民法通则，不适用消费者权益保护法。又因为本案不属于民法通则规定的特殊侵权的情形，所以本案应按照一般侵权纠纷案件审理，由原告负举证责任，而且，被告不应该承担无过错责任。原告提出被告的游艇上没有救生员和救生设施的证据不足，原告主张警示牌是案发后才设立的也没有证据证实，原告不能提供证据证实被告存在过错；即使A、B、C的快艇没有救生员和救生设备，违反了游艇的国家安全标准，其提供的游艇服务存在瑕疵或缺陷，但这些不是导致甲落水死亡的直接原因，甲落水死亡的直接原因是甲坐在甲板上而不坐入舱中。据此，一审法院驳回了原告的诉讼请求，笔者认为一审法院的观点错误，分析如下：原告有选择要求被告承担责任方式的权利，但没有选择案由的义务和责任。按照合同法第122条规定：“因当事人一方的违约（合同）行为，侵害对方人身、财产权益的，受损方有权选择依照本法要求对方承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是说，受损害方以合同纠纷为由起诉对方后，既可以选择依照合同法要求对方承担违约责任（即本文所称约定责任）也可以选择依照其他法律要求承担侵权责任（即本文所称的约定责任），也可以选择依照其他法律要求其承担侵权责任（即本文所称法定责任）。

合同法第122条并没有规定：受损害方以合同纠纷为由起诉对方后，就只能选择依照合同法要求对方承担违约责任。一审法院显然是混淆了案由与民事责任的概念。案由只是用来载明案件的民事实体法律关系和民事诉讼法律关系，它是由法院确定和规范的（最高法院专门作出了相关的司法解释）； 当事人起诉只须提出明确的被告、具体的诉讼请求和事实、理由。至于在诉讼中，根据合同法122条规 定，当事人有权选择要求被告承担违约责任或侵权责任，并不意味着当事人必须选择侵权案由或合同 案由；法律并没有规定原告方有选择案由的诉讼义务，并要承担相应的诉讼后果。合同双方应对自己履行合同（包括合同的附随义务）的行为负举证责任，因此，本案被告要提供证据证明证实当时游艇上有救生员和救生设备以及警示牌（包括内容）是案发前已经设立的。而且，即使有证据证明案发前已经设立警示牌，这种警示的内容和位置还必须能够引起消费者足够的注意，被告还要提供证据证明死者在当时确实得到了明确警示后仍然坐到甲板上的证据，才说明被告尽到了告知和警示义务。如果被告不能提供上述证据，就只能推定死者没有得到明确的警示，就说明被告的服务存在缺 陷，并没有履行告知和警示义务，构成侵权。法院应该认定，被告方的经营和服务存在明显的质量瑕疵或缺陷，且违反了国家的有关安全标准，死者坐在甲板上落水是因为事先没有获得警示和提醒，其 落水后死亡是因为没有及时获得救助，故责任全部在被告一方。关于死者的过错问题，其坐在甲板上是否构成过错，笔者认为，既然按照国家强制性标准设立安全防范措施和安全警示是被告的义务，被告没有履行这些安全义务，就不能推定甲存在过错；即使甲有注意自身安全的义务，因为甲的过错也不构成重大过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除义务人的赔偿责任，但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，本案显然属于后一种情形。因为C是内部承包者，不具有对外经营服务业的主体资格，应由A、B共同对外承担责任。因为C是直接的服务合同履行者，应对本案负连带责任。本案只审理原告的诉讼请求，保护和救济原告的合法权益，至于A、B、C之间的责任划分，不属于本案审理范围。至于说赔偿标准问题，有司法解释，还有消法，各省有条例。对于残疾赔偿金的问题精神损害赔偿金的问题是一个专门课题，就是要认真研究，选择好确保消 费者权益的规定和找到理由，因为法院各地的理解都不完全一样。