季伟律师

工伤案件中经济补偿金的计算问题

职工工伤后面临工伤认定、劳动能力等级鉴定、主张工伤待遇等一系列问题，这个期间漫长，存在医疗期或停工留薪期、工伤认定期间、劳动能力等级鉴定之前的伤情待鉴定期间（损伤恢复期间）、劳动能力等级鉴定期间、工伤仲裁阶段。上述期间内，劳动者很有可能从受伤到仲裁阶段处于未提供劳动状态，工伤的各个阶段，劳动者获得的待遇是要区别对待的，本文以几个关键的时间节点来探讨工伤职工在工伤的各个阶段的待遇问题。

案例：刘某2010年1月1日入职江苏省内某建材公司，公司为其缴纳了工伤保险，2018年12月1日，刘某工作中受伤，住院接受治疗，之后未再上班。2019年4月1日经认定为工伤，2019年6月29日申请劳动能力等级鉴定，2019年8月31日经鉴定为伤残等级十级。就工伤待与建材公司协商无果后，2019年9月1日刘某向单位邮寄解除劳动合同通知书，单位于2019年9月5日签收，刘某于2019年10月17日提起劳动争议仲裁。

一、刘某能否提出解除劳动合同，主张单位支付经济补偿金？

根据《劳动合同法》第三十八条第六款、第四十六条，刘某可以以工伤十级伤残为由提出解除劳动关系，同时主张经济补偿金。

¨《劳动合同法》 第三十八条　【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；
　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
　　（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
 ¨第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。

二、经济补偿金计算依据：

刘某与单位一致确认劳动关系于2019年9月6日解除，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，首先要计算劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资，即2018年9月至2019年8月期间的平均工资，对应刘某的劳动期限应该分段计算：

1、正常上班期间：

2018年9月至2018年11月，刘某正常上班期间月工资4500元；

2、停工留薪期：

2018年12月至2019年3月，刘某享受4个月的停工留薪期待遇，工资按照正常上班时间的工资发放，为月工资4500元；

3、伤情待鉴定期间：

2019年4月1日至2019年6月29日，刘某出于伤情待鉴定状态，刘某的情形不能视为旷工，与公司之间的劳动关系仍然存续，故对其未上班期间的工资按病假工资的标准予以确认，病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十，即月1616元（月最低工资2020元）；

4、领取生活津贴期间：

2019年6月30日至2019年8月31日，刘某在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，即不得低于1616元。

由上述期间得出平均工资为：3298.33元。

经济补偿金数额：

刘某在单位工作近十年，其应得的经济补偿金为：3298.33元/月×10月=32983.3元。

 ¨《劳动合同法》第四十七条：【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

三、停工留薪期期间及停工留薪期待遇：

1、停工留薪期期间的认定：

江苏省内没有具体的地方性文件就停工留薪期作出规定，根据《工伤保险条例》第三十三条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条相关规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定……。”也就是说停工留薪期没有固定的期间，很多时候，医疗机构或工伤康复机构也不出具停工留薪期的证明，仲裁机构或法院只能依据住院期间结合医院出具的病假条等来裁量认定。如果职工伤情并不严重，可以边治疗边工作，并不需要暂停工作接受治疗的，则无停工留薪期亦不享受停工留薪期待遇。可见，工伤职工的伤情是决定其停工留薪期有无或者长短的唯一标准。

¨江苏省实施《工伤保险条例》办法

第二十五条　工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。
　　在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外。

2、停工留薪期待遇

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付

¨《工伤保险条例》：

第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
　　停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
　　生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

四、医疗期及待遇：

1、医疗期概念及期间：

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

¨《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》：

第二条：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
第三条：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：
　　（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。
　　（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。
第四条：医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

2、医疗期待遇：

病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。

¨《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》：

第五条：企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

¨《江苏省工资支付条例》

第二十七条：劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。
　　病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。

所以，医疗期不同于停工留薪期，其适用于非工伤或患病情形。

以上通过刘某的工伤案例，详细讲解了工伤案件中经济补偿金是如何通过分段计算得出的，以上内容仅供参考。

作者：江苏田湾律师事务所律师 季伟