承包人或者受让人是否有权以未取得农村土地承包经营权证书为由请求确认转让行为无效？

《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：”承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求流转无效的，应予以支持”，对于该条规定，我先强调一下，这里涉及到的仅是以其他方式取得土地承包经营权，而不涉及以家庭承包方式取得的土地承包经营权。我个人认为该条规定与《物权法》第127条规定相悖。因为《物权法》第一百二十条七条明确规定土地承包经营权的取得是自承包合同设立时取得，而非是自登记后取得。既然不需要登记，则未取得相关权属而转让的合法有效。但退一步来讲，如果《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第21条与物权法127条并不冲突，又如何适用解释21条呢？解释21条明确具有请求确认转让无效的主体是发包方，而未明确承包方或者受让方。如果承包方提起确认无效之诉或者承包方在承包之后，又进行转让，受让方是否有权利提起确认无效之诉呢？我们先来看发包方的义务，其中是”尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动“。而承包方将农村土地承包经营权进行合法的流转也是重要的生产经营活动之一，作为发包方是不能随意干涉的。我国为了保障土地承包经营权的流转，做了限制，需经发包方同意，即《农村土地承包法》第41条，取转让方式流转土地承包经营权需要经发包方同意。但这一规定的本意是从保护承包方利益出发加以考虑的，并非是赋予发包方的一项特权，发包方没有法定理由不能以不同意为由组织承包方转让。我认为这里提到的法定理由之一是：以其他方式取得农村土地承包经营权未取得承包经营权证书的”，对此，如果发包方同意或者拖延不表态视为同意的话，那么转让没问题。如果发包方明确不同意，那么承包方就不能转让，可以提起确认无效之诉。这里就是最高院关于审理农村土地案件纠纷司法解释第21条，发包方请求确认转让无诉讼诉讼请求权，所以特别设定了这个确认无效的诉讼请求权，最根本的是为了保证承包方关于农村土地承包经营权自主流转的权利和利益。在《物权法》规定以其他方式取得农村土地承包经营权不需要登记就可以流转的前提下，发包方不能随意干涉和阻挠转自主流转，必须满足一下几个条件：1、有法定的事由；2、明确表示不同意；3、我认为，在有法定事由、发包方又明确不同意，但承包方持有异议的情况下，发包方须提出确认无效之诉。也就是说，在有争议的情况下，是否无效，必须是由发包方明确提出且经过司法机构审理确认，否则将导致发包方确认转让无效的滥用以及承包方自主流转权利和利益的侵害。这里既然如此严格的限定发包方确认转让无效的条件和程序，也可以看出在承包方和受让方的转让关系中，只能由发包方可以提出确认转让无效的诉求。如果承包方和转让方在都是真实意思表示的转让关系中，一方以另一方违约或合同自身无效等其他事项不再继续履行合同的话，不以违约或合同自身无效的事由提起诉讼，而以赋予发包方确认转让无效的事由提起诉讼的话，毫无疑问，将导致《最高院关于农村土地承包审理案件司法解释》第21条的滥用，也会致使诉讼程序中发包方被取代作为主体资格的违法程序。因此，《最高院关于农村土地承包审理案件司法解释》第21条的规定，是最高院将确认未依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书对外转让效力的否定权利，仅是赋予了发包方，只有在法定理由下，发包方有权明确主张转让无效，承包合同的当事人双方均无权对此提出转让无效的请求。