殷乐律师

劳动纠纷案件二审成功胜诉

【案情简介】

本律师接受原告杨某的委托，介入一起劳动纠纷案件的二审程序。该案中，原告被哈尔滨×××商业管理有限公司无故辞退，并且不对其进行经济赔偿，为了维护上诉人杨某的合法权益，本律师对其二审进行了代理。

【承办过程】

本律师结合劳动仲裁委员会的仲裁裁决及哈尔滨市香坊区人民法院做出的一审判决，发表如下二审代理意见：

一、一审法院认定事实错误；

1、上诉人的工作时间认定错误；

首先，一审法院认为上诉人是在被上诉人公司成立的同时即2013年4月16日到被上诉人处工作的，这样的巧合很难具有说服力，每个公司在成立之初都有筹建、设立阶段，而上诉人就是在被上诉人还没有成立时到其处工作的，不能因为营业执照上的成立时间在后就否定了被上诉人的用工事实，根据《公司法》第三条的规定，设立中的公司所做的行为在公司成立后由公司承担责任，因此，被上诉人应该对其成立之前的用工行为承担责任。

其次，上诉人已经在一审中提供证人清楚的证明了上诉人是在被上诉人成立之前到其处工作的，一审法院对证人的证言不予采信，反而认为上诉人提供的证据不足，不能认定上诉人是在2011年10月8日到被上诉人处工作。但是根据《劳动法司法解释(一)》第十三条、《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，是用人单位即被上诉人对用工时间承担举证责任，被上诉人拒不提供用工时间的证据，应该是被上诉人承担败诉风险，而不是像一审法院认定的由不承担举证责任的上诉人承担败诉风险，一审法院的判决与举证责任制度的规定背道而驰，按照一审法院的逻辑举证责任制度应该只存在“谁主张，谁举证”，而不存在举证责任倒置等制度了。

2、关于被上诉人辞退上诉人的事实是客观存在的；

上诉人认为劳动者在劳动关系中处于弱势，用人单位在没有签订劳动合同的情况下只要一个电话就可以将其辞退，何况被上诉人还张贴了辞退通告。虽然该通告上没有被上诉人的公章，但是不能说明其没有证明效力，被上诉人为了逃避法律责任故意没有加盖公章的违法行为不能由上诉人来替他承担责任。该份通告及通话记录相互补充完全能够证明被上诉人辞退上诉人的事实。并且根据《劳动法司法解释(一)》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此，证明上诉人不是被辞退的举证责任在被上诉人，而被上诉人未提供任何证据证明上诉人不是被辞退，那么应该由被上诉人承担举证不能的法律后果，而不是像一审法院认定的由上诉人承担败诉风险，一审法院再一次混淆了举证责任制度。

二、一审法院适用法律错误；

1、对加班事实适用法律错误；

一审法院认为：“由于原告任职的职位为夜间保安，工作性质比较特殊”因此不支持上诉人关于超出正常工时制度即认定为加班的请求。上诉人认为根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。目前并没有“夜间保安”属于特殊职位不适用国家工时制度的法律规定，一审法院自创的“特殊岗位”严重的损害了上诉人的合法权益。根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条的规定上诉人超出八小时的工作时间理应认定为加班并支付加班费。

2、关于被上诉人为上诉人补交社会保险不属于法院受理范围是适用法律错误；

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四款规定，对社会保险争议属于劳动仲裁范围，又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定“当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理”，因此对补交社会保险部分是属于人民法院受案范围的，且应当予以裁判的，一审法院对该部分不予审理是适用法律错误。

三、一审法院不予调取证据是违反法定程序的；

上诉人在一审期间申请法院调查收集证据，并递交了“请求法院调取证据申请书”，但是一审法院既没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款的规定下达“不予准许通知书”，又没有依申请向被上诉人调取证据，导致影响本案的关键事实无法认定。由于证明上诉人在被上诉人处工作的“工资表”等证据在被上诉人处保存，而被上诉人拒不提供，故上诉人申请法院调取，只要一审法院按照上诉人的申请调取证据，本案的用工事实就会非常清楚，但是一审法院的不作为的行为，致使用工时间无法认定，严重损害了上诉人的合法权益。

综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序，恳请二审法院，本着保护劳动者、保护弱势群体、惩罚被上诉人未按法律规定签订劳动合同的原则，维护上诉人的合法权益。

【审判结果】

哈尔滨市中级人民法院撤销哈尔滨市香坊区人民法院的判决，改判由哈尔滨×××商业管理有限公司对上诉人杨某赔偿损失。

承办律师：殷 乐