行政处罚侵犯商业秘密的行为【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】认定行为人侵犯商业秘密必须以存在商业秘密为前提，商业秘密的构成应依照法律规定的要件认定而不以约定为依据认定。不为公众所知悉是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，当事人签订保密协议只满足了采取保密措施的条件，不足以认定符合“不为公众所知悉”的条件。计算机软件的相关权利可以成为著作权法和商业秘密法的保护对象，但著作权法保护软件程序的表达，而商业秘密法保护软件程序的思想等内容。

一、商业秘密构成是认定商业秘密侵权的前提。商业秘密是否构成应依法认定

存在商业秘密是认定有关行为侵犯商业秘密的必要前提，而商业秘密是否构成应当依照法律规定的构成要件予以认定，不应以当事人的约定为依据认定。我国反不正当竞争法第十条第三款对商业秘密作了明确的定义，商业秘密必须具备不为公众所知悉具有价值性和实用性、采取保密措施的构成要件。其中“不为公众所知悉”不仅指信息要处于一般的保密状态，还指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，即获得该项信息要有一定的难度，要有一定的创造性劳动。当事人约定将某些资料作为商业秘密予以保密，那只是采取保密措施的方式之一(采取保密措施是构成商业秘密的另一要件)，处于保密状态并不等于就达到了不为公众所知悉的条件，处于保密状态的内容也并不当然构成商业秘密。关于侵犯商业秘密的行为，反不正当竞争法第十条规定了获取、披露、使用或许可使用他人商业秘密，以及第三人明知而获取、使用或披露他人商业秘密，但无论哪种行为，侵权的成立都是以商业秘密存在或构成为前提的。

第三人软件源程序及文档是否构成商业秘密，是本案被告认定原告侵犯商业秘密的前提和基础，而确定商业秘密范围即秘密点是第一步。因市场上有多种网络分销软件，第三人还有提供部分开源软件的行为，第三人软件源程序及文档中哪些信息属于其主张保护的范围，更应当具体明确。在此基础上，才有可能依照法定要件进行分析判断。但两个第三人未指明其软件中哪些技术信息是其保护的秘密点范围，被告也未依法区分、审查、确定技术信息秘密点的范围，仅以源程序和文档属于保密资料、均未公开为由，就认定其具备“不为公众所知悉”的条件，实际上是以采取保密措施等同于不为公众所知悉，违背了商业秘密构成要件认定的基本法理。实践中，确实存在软件源程序及文档含有技术信息的较大可能性，因此，源程序和文档常常是商业秘密的载体。但再大的可能性也不能等同于事实，商业秘密的载体也不等同于商业秘密，载体中的技术信息是哪些、有多少应当是具体的、确定的，这也是认定行为人是否侵权及侵权程度的事实基础和前提。尤其本案的背景是第三人的数款软件都是网络分销类软件，目前市场上有大量网络分销类软件，第三人自己还有提供开源软件的行为。

二、计算机软件商业秘密保护著作权保护的区别

对于计算机软件相关权益的保护，依法可以有多种方式，既可通过著作权法予以保护，也可通过商业秘密法予以保护，但不同的法律制度所保护的对象是不同的。著作权法保护就是对计算机软件依据《计算机软件著作权保护条例》(以下简称《软件条例》)的规定予以保护。根据《软件条例》第二条、第三条、第五条的规定，该条例保护的计算机软件指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。可见，源程序和文档是《软件条例》对计算机软件从著作权角度保护时的保护对象。软件程序和文档只要独立创作完成，就受著作权法保护，但按照著作权法的基本原理，保护的是软件程序作品中有独创性的表达而不是其思想，因此《软件条例》第六条同时规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。

商业秘密法保护就是对计算机软件依照反不正当竞争法中保护商业秘密的法律规定予以保护。商业秘密法可以保护计算机软件的相关权益，但保护的不是软件程序和文档本身，而是软件程序和文档中可能存在的构成商业秘密的信息。并且法律所保护的商业秘密无论是技术秘密还是经营秘密，都是无形的信息，而不是有形的载体，故需要区分出软件程序及文档中哪些信息是需要作为具备商业秘密构成要件的信息予以保护的，也即秘密点，然后依法分析和判断这些秘密点是否符合商业秘密的构成要件。在此基础上，就秘密点信息与侵权人获取、披露、使用的信息是否相同或相似进行比对，这样的比对对认定是否侵犯软件中的商业秘密才具有法律意义。