代理词

审判长、合议庭：

贵州恒发律师事务所依法接受本案被上诉人张**的委托，指派我们担任张**的代理人参加本案第二审诉讼活动。现依据事实和法律法规、部门规章和文件规定，针对案件争议焦点，发表如下代理意见：

本案的基本事实在一审中已经查明，代理人在此不再赘述。

现就一审判决被上诉人与上诉人解除劳动合同，是否有依据发表代理意见：

根据劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知（劳社部发[2004]18号）第四条“对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。……一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系。一次性享受工伤保险长期待遇农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定”。黔劳社厅发（2006）21号《关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》第七条“……经农民工本人申请，自愿提出一次性结算工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系”。贵州省人力资源和社会保障厅黔人社厅函[2011]394号规定“选择申请领取一次性工伤保险长期待遇的农民工和供养新属，应符合跨省流动，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的条件”。为此，一审判决张**与上诉人黔西县仁和竹林脚煤矿解除劳动合同关系完全符合相关规章、文件精神和政策的规定。

根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。”第二款：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”可见，一级至四级伤残的工伤职工保留与用人单位的劳动关系的，用人单位必须履行《工伤保险条例》规定的全部法定义务，缺一不可。上诉人黔西县仁和竹林脚煤矿不愿意与张鲁解除劳动关系，又不按《工伤保险条例》第35条第二款的规定为张**缴纳基本医疗保险费，也不为张**缴纳养老保险、失业保险、生育保险和住房公积金，而且连张**应当依法享受的停工留薪期工资待遇至今都没有支付。以后张鲁的养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险和住房公积金待遇是不可能有保障的。上诉人招用张**至今已3年多，但从未按照《劳动法》的规定为张**缴纳养老保险费。社会保险法规定，养老保险最低都必须累计缴费满15年，达法定退休年龄时才能按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，现在张鲁距法定退休年龄不足12年，上诉人又没有为张鲁缴纳社会保险费（即：养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险和住房公积金）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；一审法院已经查明，上诉人未依法为张**缴纳社会保险费。张**达法定退休年龄时，不能按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，其基本生活没有保障，这无疑是使法律所保护的工伤职工正常的生活受到破坏，进而违背了立法精神和法律的基本原则。

综上所述：代理人认为，本案被上诉人张**已经构成二级伤残，大部分生活护理依赖，张**的后半生只有在床上度过，这一残酷事实，使一个中年男人美好而平静的生活被粉碎了，使一个普通和睦家庭的安定生活被粉碎了，使张**及其家人身心俱疲，苦不堪言。而一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，判决正确。请二审法院本着彰显以人为本，保护弱势群体的宗旨，依法维持一审判决。

以上代理意见，请二审法院重视并采纳。

                                                                            代理人：贵州恒发律师事务所

                                                                                         律师     廖进

                                                                                      二○一三年一月二十日

注：本代理意见虽然得到了劳动仲裁及第一、二审法院的支持，但现在相关法规、部门规章有所变化，以后处理相类似的案件应以现行规定为准。