【内容摘要】原《公司法》第60条规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，这一规定使得理论界和实务界对公司能否以其财产提供担保的认识存在分歧。但随着2006年新《公司法》的出台，对于公司担保能力问题已尘埃落定，该法第16条已明确了公司具有担保的能力。但是，由于该条款本身规定的过于原则化，缺乏可操作性，仍存在重大缺陷。如对违反本条规定对外担保的效力问题，并未作出明确的规定，如何理解与适用该条款成为了理论界与实务界的争论焦点。因此，笔者试图通过立法目的、条文本身、法律适用等方面来论证这一问题，但笔者仍期待最高院能针对该条作出一个明确的司法解释，以增强司法实践中的可操作性，统一裁判尺度。
　　【关键词】公司法；对外担保；股东会决议；合同效力。
　　引言：问题的提出
　　笔者曾作为原告贾某某的代理人参与了一起民间借贷纠纷案件。具体案情：2008年10月，蔡某某向贾某某借款300万元，王某某为连带责任保证人，并签订了《借款及担保协议》一份。后于2010年，王某某及杭州某公司与贾某某签订《协议书》一份，确认王某某为该借款的实际使用人，杭州某公司为连带责任保证人，公司法定代表人在《协议书》上签字并加盖了公司公章，又重新约定了还款期限。后蔡某某、王某某并未按时归还借款，连带责任保证人杭州某公司亦未履行保证责任。贾某某在催讨无果后诉至法院，要求二被告人偿还借款及利息等，并要求杭州某公司承担连带保证责任。
在庭审过程中，被告杭州某公司以“公司提供的该担保未经董事会或股东会决议，违反了《公司法》第16条的规定”为由，主张该保证无效，被告杭州某公司不承担保证责任。
　　最终，法院还是采纳了笔者的代理意见，主要以“该保证虽未经董事会或股东会决议，但根据我国《合同法》第50条‘法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效’为裁判理由，判决该保证合同合法有效，被告杭州某公司应承担连带保证责任。
　　尽管本案最终法院判决杭州某公司承担连带保证责任，且该判决现已生效，原告取得了胜诉。但是，通过本案却反映出了目前人们对新《公司法》第16条规定的理解与适用仍存在很大的争议。
　　新《公司法》第16条第1款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”，这一款通常被认为是公司对外担保。而本条第2款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，则通常被认为是公司对内担保。因对内担保的担保受益人身份特殊，本条第3款还规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。但本文仅探讨公司对外担保的效力，公司对内担保并不在本文讨论范围之内。
　　新《公司法》第16条的规定修改了原《公司法》第60条规定的内容，明确了公司具有对外担保的能力，但同时对公司对外担保的决策主体、担保对象、担保数额加以规定，确立了一套内部决议程序，这有利于实现公司自治与政府规制的平衡，与原《公司法》相比是一个很大的进步。但是，该条本身规定的仍过于原则化，在司法实践中缺乏可操作性，如违反本条规定公司对外担保的效力如何，并未作出明确的规定。这也致使理论界与实务界对该条的理解与适用产生分歧：第一种观点认为，违反新《公司法》16条规定对外担保的，因违反了法律强制性规范，属绝对无效；第二种观点认为，违反新《公司法》16条规定对外担保的，不必然导致无效。这种分歧的存在也使得法官和律师们无所适从。
　　笔者赞同第二种观点，认为违反新《公司法》第16条的规定公司对外担保的，不必然导致担保行为无效，主要从以下几个方面加以论证：


　　一、本条并未明确规定违反本条规定对外担保的，属无效担保。
　　新《公司法》第16条并未明确规定“未经董事会或股东会决议的，公司对外担保无效”。笔者认为，诸如像公司担保此种重大商事行为，出于谨慎考虑，如出现无效情形的，一般都会在该条款中予以明确规定。因此，在本条未明确规定违反本条规定公司对外担保无效的情况下，不宜直接认定担保无效。
　　二、本条关于对外担保的规定不属于效力性强制性规范，违反该条款并不必然导致合同无效。
　　1.笔者认为，在强制性规范条款中，一般都会出现“应当”、“必须”等字眼。而本条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，当中并未出现“应当”、“必然”等字眼，故该款不属于强制性规范。
　　2.条款中即使出现“应当”、“必须”等字眼，也未必就属于效力性强制性规范，不能一概认为，违反该规定必然无效。如我国《民法通则》第42条规定，“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，但是，最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第10条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。因此，即使条款中有“应当”、“必须”的字眼，也不能一概认定为效力性强制性规定，违反该规定的行为一律被认定为无效。是否认定此种行为无效，应结合其他因素综合考虑。
　　3.根据最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第4条规定，认定合同是否有效只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时，最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第14条规定，将“强制性规定”缩小解释成为“效力性强制性规定”。虽然有人认为，该解释有越权之嫌，但目前毕竟是现行有效的司法解释。尽管目前没有司法解释对“管理性强制性规范”与“效力性强制性规范”的作出一个明确的区分、判断标准，缺乏一定的操作性，但这并不影响《合同法》司法解释（二）第14条的效力，况且根据利益权衡及立法目的还是能对二者作出区分的。
　　因此，本条不属于效力性强制性规范，即使违反本条规定对外担保，如未有损害国家或公共利益的情形，不能一概认为担保合同无效。
　　三、本条关于公司对外担保只是为了规范公司管理需要，属于公司内部决策程序，对善意第三人并没有约束力。
　　公司章程规定的公司担保须经“董事会或者股东会决议”属于公司内部的决策程序，以限制公司大股东、实际控制人或法定代表人的权限，防止他们滥用权利、操纵公司，损害公司、中小股东及债权人的合法利益。但是，当大股东、际控制人或法定代表人违反了该决策程序，进行的越权担保行为，是否属于绝对无效呢？笔者认为，虽然违反了内部决策程序，属于越权行为，但对善意第三人应无约束力。
　　1.新《公司法》第11条明确规定，“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。故公司章程应属于内部规定，不具有对外效力，特别是善意第三人。
　　2. 苛以第三人对提供担保的公司章程具有审查义务不具有可操作性和合理性。首先，虽然根据新《公司法》第6条规定，“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”，但是，该条并未对登记事项进行界定，且在现实中，很多公司登记机关出于对公司隐私保护，往往将公司章程规定为公司内档，不允许公众查询。因此，第三人无法知晓公司章程，也自然无法了解公司如何行使对外担保的程序。再者，因为公司担保事项并非属于章程的绝对必要记载事项，如公司章程对公司担保事项并无规定时，公司的担保能力和决策主体该如何认定。最后，即便能了解到公司章程的规定，知道公司担保须经股东会或者股东会决议，但对于公司章程对担保总额有限制的情形，由于我国目前相关登记制度不完善等原因，第三人想要知晓该笔担保是否已经超过了公司章程规定的限额并非易事，甚至可以说第三人根本就无法知晓公司对外担保的总额。因此，公司登记事项的公开性并不能构成第三人知道或者应当知道公司章程关于担保内容规定的理由，苛以第三人有义务向公司索取公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议，否则就认为第三人未尽必要的注意义务而存在过失，认定担保合同无效显然是不合理的。
　　3.从交易成本角度考量。如公司章程规定公司担保须经股东会或股东大会决议，但现实中一些公司往往股东人数众多，特别是一些大型股份有限公司，加上股东登记制度不完善，甚至存在隐名股东、实际控制人等情形的，要召集全体股东召开股东会或股东大会对担保事宜作出决议并非易事。如要求公司每次的对外担保都需经股东会决议，无疑会大大增加交易成本，影响效率，不利于交易的完成。
　　4.现代社会，随着市场经济的蓬勃发展，维护市场交易安全显得尤为重要。因此，我国现行许多法律在立法时都持优先保护善意第三人的利益的态度。这虽然在一定程度上牺牲了某些人的权益，但这都是基于利益平衡的考虑。如我国的《物权法》第106条规定的“善意取得制度”就是优先保护善意第三人的合法权益，还有我国《婚姻法》中关于“约定财产制度”，规定除第三人知道或应该知道该约定的，该约定财产制不得对抗第三人等等规定。
因此，新《公司法》16条关于公司对外担保的规定，只是为了规范公司管理，属于内部决议程序，如董事、大股东及法定代表人越权对外担保的，且未损害国家和公共利益的，不宜否认公司担保对善意第三人的效力。
　　四、认定担保合同是否有效，应以《合同法》、《担保法》及相关司法解释为依据，不能仅仅依据《公司法》的规定。
　　从法律的调整范围的角度考虑，认定担保合同是否有效，应以《合同法》、《担保法》及其相关司法解释为依据，不能仅仅依据《公司法》的规定。
我国《合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第11条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。因此，如公司法定代表人以公司名义对外签订了担保合同，其他股东在未有证据证明债权人知道或者应当知道法定代表人超越了权限的，公司及其他股东不能仅仅以该担保未经“董事会或者股东会决议”主张担保合同无效，更何况新《公司法》16条本身也并未明确规定未经“董事会或者股东会决议”的公司担保无效。
　　五、《合同法》鼓励交易，认定合同是否有效，应遵循“宁使合同有效”原则，如任意认定合同无效，不利于维护交易安全。
　　我国现行《合同法》为促进社会主义市场经济发展及尊重当事人意思自治等，严格限制无效合同范围，将过去被规定为无效的许多情形规定为可撤销、可变更情形，其目的均在于维护合同效力，鼓励交易，维护交易安全。
　　此外，《合同法》应遵循“宁使合同有效”的解释原则，即指在合同有效性方面，当使合同有效与无效的解释均有理由成立时，应当采用使合同有效的解释。合同只要不是违反法律强制性规定，即使有细小的瑕疪，也应尊重当事人的合意，尽可能维持其效力。
如仅仅以“公司担保未董事会或股东会决议”违反新《公司法》16条规定，认定对外担保合同无效，这不利于维护交易安全，特别是对银行业的信贷资金安全造成极大的威胁，致使银行的很多债权不能得以实现。
　　综上，笔者赞同上述第二种观点，认为违反新《公司法》第十六条规定，公司对外担保不必然无效。
　　当然，现实中确实存在大股东、实际控制人及法定代表人等滥用权利，以公司名义对外担保的情况，一旦认定此类担保合同有效，可能会导致公司因承担担保责任而损害公司、中小股东及债权人的利益。针对此类情况，我国新《公司法》第148条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第149条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定：未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第150条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”还有第152条赋予股东派生诉讼权利及153条关于侵害股东权益直接诉讼的权利。因此，对于董事、高级管理人员及法定代表人越权对外担保的，谋求私利的，该利益归公司所有，造成损害的，其他股东通过派生诉讼权利可以要求其赔偿。
　　结语：
　　新《公司法》完善了公司担保制度，肯定了公司的担保能力，这是值得肯定的。但新《公司法》16条的规定过于原则，许多新问题又随之而来。如公司担保相关的董事会或股东会决议后被人民法院依法撤销的，担保效力如何，该条款并未明确。此外，违反该条款规定的公司对外担保的效力问题；关于公司章程未规定公司担保事项的，如何认定公司担保效力；公司担保超过公司章程规定的限额的，如何认定担保的效力等等，这些问题都亟需明确。因此，笔者期待最高院能对相关公司担保制度存在的一些问题，尽快出台相关的司法解释，使其在司法实践中更具有可操作性，以统一裁判尺度。
 
新《公司法》实施后对外担保相关法律问题分析
                   
    最近在为企业提供法律服务的过程中，笔者发现公司对外担保问题比较突出，一些企业常因担保而出现不少纠纷，为了有助于企业的正常经营，特作简单探讨。
　　公司对外担保，是指以公司的名义和财产为他人债务提供担保，此种担保往往不符合公司的营利目的，且使公司承担为第三人清偿债务的风险，如运用不当，将增大公司运营风险，损害公司、股东以及公司债权人的合法权益。公司对外担保权利的行使应有哪些限制，违反相关规定的担保合同是否有效等是公司对外担保实践中经常遇到的问题，因此，如何理解和适用《公司法》、《担保法》等有关规定，对指导公司对外担保实践尤为重要。
 
 
新《公司法》实施后的法律适用中常见的几个问题：
 
1、公司超过超出章程规定的担保限额的担保是否有效？
　　例：甲公司注册资本为人民币1000万元，公司章程规定：公司对外担保最高不超过人民币500万元；2006年10月，因为乙公司从丙公司购买钢材，价款人民币800万元，甲公司为乙公司提供担保；2006年12月，乙公司到期不能支付丙公司货款，丙公司要求甲公司承担担保责任，甲公司以公司章程规定公司对外担保最高不超过人民币500万元为由，主张担保无效。甲公司的抗辩能否成立？
　　法律依据：新《公司法》第16条规定“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。又根据《合同法》第52条关于合同无效的情形的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,《公司法》第16条关于担保限额的规定为法律的强制性规定，违反该规定订的担保合同应当存在效力瑕疵。
　　法律解释：1、根据《公司法》第16条规定，公司有权对外提供担保，在公司章程规定的限额范围内提供的担保应为有效，如将超出章程规定的限额订立的担保合同解释为整体无效，则违背《公司法》允许公司对外担保的精神；2、《合同法》第56条规定，“合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效”。对于超出公司章程规定限额的担保合同来说，超出限额以上部分的担保因违反公司章程和公司法第16条的强制性规定应为无效，而未超出限额部分符合公司章程和公司法规定，不具备无效原因，该担保合同部分无效不影响其他部分的效力，在公司章程限额内的担保仍然有效。
　　因此，甲公司应当在人民币500万元范围内承担保证责任，而非担保合同整体无效。
 
2、董事会决定为股东或者实际控制人提供担保的合同是否有效？
　　《公司法》第16条规定, 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。如果董事会决定为股东或者实际控制人提供担保，该担保合同是否有效?笔者认为，应该具体问题具体分析：
　　公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，但关联交易本身并不违法，不能将此类担保一概归为无效。《公司法》第16条的立法目的旨在防止股东或者实际控制人违反法律的禁止性规定，通过不当关联交易损害公司、股东及公司债权人的利益。因此由董事会决议公司为其股东或实际控制人提供担保，如不违反法律关于关联交易的禁止性规定，则为有效。我国新《公司法》对关联交易的规制集中体现在第21条，该条规定, 公司的控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定, 给公司造成损失的, 应当承担损害赔偿责任。该条是对关联交易的禁止性规定，如公司董事会决定公司为股东或者实际控制人提供担保，损害公司、股东及公司债权人的利益，则担保合同因违反该禁止性规定而无效。
如果董事会在公平、公正、公开的决策程序下，按照正常的商业判断，来决定为其股东提供担保，即能保证公司的在决策过程中有自由意志，并保障公司债权人知晓担保情况，则该担保行为不够成不当关联交易，应为有效。
 
3、董事、高级管理人员以公司财产对外担保是否有效？
　　新《公司法》第149条承继了旧《公司法》第60条第3款的精神，禁止董事、高级管理人员违反公司章程规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产对外担保。如董事、高级管理人员擅自决定以公司财产对外担保，担保合同是否有效？
　　《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题>的解释规定》：担保法《解释》第4条对违反《公司法》第60条的行为解释为无效，所签订的担保合同属于无效合同，是基于公司法的地位和第60条的性质。在法律体系中，公司法属于法律，而第60条在立法分类上属于禁止性条款，根据《合同法》第52条的规定，违反法律的禁止性规定的合同应属无效。
公司法上已明确禁止董事、高级管理人员以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，因此债权人不能以不知法律规定主张自身不存在过错。这意味着在此问题上，提高了债权人的注意义务，债权人在接受此类担保前，除审查公司印章、营业执照、有关身份证明等常规事项外，还必须审查公司股东会或董事会等决策机构同意提供担保的决议文件，从而证明该担保非董事、高级管理人员个人的行为，否则，如债权人仅审查常规事项，而董事、高级管理人员越权以公司财产对外提供担保系无效，则债权人被推定为存在过错，并依法承担合同无效的法律后果。
 
4、董事、高级管理人员以公司财产对外担保无效，应当承担何种责任？
　　《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题>的解释》第四条规定,“担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的以外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由于董事、高级管理人员以公司的资产为股东或者其他个人债务提供担保时，是擅自以公司的名义进行，担保人显然是指公司而非董事、经理。从《解释》第四条的规定来看，“债权人知道或者应当知道的”内容指，“董事、经理违反《中华人民共和国担保法》第六十条第三款的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的事实。在债权人不知道或者不应当知道该事项的情况下，其对担保合同的无效没有过错，依据《解释》，债务人、作为担保人的公司应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。如果债权人知道或者应当知道该事实的，此时债权人与担保人（公司）均有过错，则担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。从上述两条的规定可以看到，虽然董事、高级管理人员不经过股东(大)会的同意以公司的资产为股东或其他个人债务提供担保，为法律所禁止，但由于公司是担保人，公司仍然要为这种无效行为承担赔偿责任，只是在债权人有过错时，可以适当减轻担保人的责任（债务人不能清偿债务部分的1/2）。
 


公司对外担保法律效力的司法审视——以担保行为的“负外部性”防范为视角
                                          徐子良
    【提要】《公司法》第16条第二、三款属于强制性条款，违反该两款的担保合同，不论是否经章程授权或第三人是否善意，均属无效。但《公司法》第16条第一款并非强制性条款，当章程对公司为股东和实际控制人以外的人提供担保予以“沉默”时，司法首先要根据不同案情判断涉讼担保的决定权系自然授予董事会还是复归于股东会，进而认定担保行为的效力。公司担保行为本质上属于经营行为，当不具有“负外部性”时担保决定权自然授于董事会；当担保行为产生“负外部性”风险时，则该担保决定权应复归于股东会。即使担保决定权属于股东会，债权人对担保人提供的同意担保的股东会决议仅负形式审查之责。


    我国《公司法》第16条对公司对外担保问题作了集中规定，第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这三款规定看似明确，但在当前司法实践中却遇到很大麻烦。现实生活中，许多公司的章程并没有就公司对外担保问题作出明确规定，即对公司对外担保决定权予以“沉默”，而这些公司在作出对外担保决定时又往往未通过股东会，由董事会甚至总经理作出，担保合同盖有公司印章。此时，该对外担保合同是否有效？此外，司法实践中，有的担保人在签订担保合同时向债权人提供了同意担保的股东会决议，在涉讼时又辩称股东会决议上的股东签章不真实，当时股东并未同意担保或不知情。对此，债权人在接受担保时对担保人提交的同意担保的股东会决议应审查到怎样的程度？对这些实践中的疑难问题，本文试作一论述。


    一、对《公司法》第16条规定的不同解读及分解对待


    (一)未经股东会授权的公司对外担保效力之不同观点


    在公司章程未就公司对外担保问题作出明确规定的情况下，如果公司的对外担保行为未经股东会同意，此类担保是否有效？当前对这一问题在理论界和实务界争议较大。


    一种观点认为应属无效。例如最高法院曹士兵法官就认为，“根据新《公司法》第16条的规定，公司为他人提供一般担保可以由公司董事会行使担保决策权，提供特殊担保1则必须由公司股东会亲自决策…….董事会的一般担保决策权也是经由公司章程授权产生的，因公司章程是股东集体意思表示的产物，所以董事会的担保决策权在本质上也是公司所有者授权公司经营层行使的特殊权利”。2言下之意，如果公司章程未进行授权(比如就对外担保问题未作规定)，公司对外担保的决策权就应复归于股东。曹士兵法官进一步认为，“一般担保的相对人，有义务向公司索取公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议……否则，一旦公司越权提供担保(董事会、董事、高级管理人员均可能成为越权实施人)，相对人因未尽到必要注意义务而存在过失，无法获得我国合同法第49条规定的表见代理制度的保护，担保合同归于无效”。3


    另一种观点认为未经股东会或章程授权的公司对外担保行为应属有效，比如司法实务界就有人认为，“公司法第16条规定并非约束合同效力的法律规范。从规范内容上看，该条规定属于指导公司正确运作即公司权力行使的法律规范，是规范单方行为的规范……而合同属于双方或多方行为，它显然并不属于公司法的调整对象”，且“违反公司法第16条规定不能等同于‘违反法律、行政法规的强制性规定’……公司法第16条规定既非内容禁止，也非形式禁止，只是对公司单方行为的一种程序要求，而不是对公司行为的禁止”，只有“相对人明知公司违反公司法第16条而与之签订投资或担保合同的，才应认定合同无效”。4


    也有学者认为，当公司章程对担保问题“沉默”时，对于公司对非股东或实际控制人提供的担保，因区别情况，“如果担保行为属于公司正常的经营活动，则属于董事会的职权范围，董事会有权独立决定……一旦超出公司的正常经营范围，决策权自然归属于股东(大)会”，5但该作者同时认为，“章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据，公司章程不具有对世效力，第三人对章程不负有审查义务”，意即“不能以担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效”。6


    (二)《公司法》第16条第二、三款系强制性规定，第一款非强制性规定


    “法律解释必先由文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释之范围，而进入另一阶段之造法活动。”7同样，对《公司法》第16条的理解也得先从文义解释入手。笔者认为，从措辞表述来看，第16条第二款和第三款属于明显的强制性条款。第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，“必须”一词的强制性特色明显，且不能被公司章程“选出”，意即即使章程规定公司为股东提供担保授权董事会行使，这样的规定亦属无效。依此逻辑，如果公司为股东或实际控制人提供担保而未经股东会同意，或未遵守被担保股东或实际控制人控制的股东不得参与表决这一法定程序，则不论章程是否授权董事会可作出为股东担保的决议，也不论作为交易相对方的债权人是否善意，该担保合同均属无效。对此，司法不宜作明显超出文义解释范围的另类解读。至于债权人是否知道或应当知道担保人未经法定程序而为其股东提供担保，则会影响债权人、债务人和担保人之间的过错分配和赔偿责任的承担。对此，法官可以适用最高法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第4条、第7条的规定来对担保合同无效情况下的过错分配和赔偿责任承担进行裁处。8
   但是，细细品味《公司法》第16条第一款前半句的文字，即“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；……”,该表述措辞含糊，并无“应当”、“必须”等字样，单从文义解释来看，并不能反向推出如果公司章程未就对外担保问题作规定，就非得由股东会对此作出决议不可，董事会无权对此问题作出决议。所以，从文义解释角度，很难说第16条第一款前半句是强制性规定，也就难以得出未经股东会决议的公司对外担保行为违反了第16条第一款的强制性规定这类结论。正因如此，司法实务中对《公司法》第16条第一款的理解就产生了较大争议，这种争议集中在两个方面：一是当章程就公司对非股东和实际控制人提供担保的决定权未作规定时，该决定权是否可由董事会行使；二是对于公司为非股东和实际控制人提供担保是否符合内部决定程序，交易第三人(债权人)应否予以审查及审查的程度。


    当文义解释无法对《公司法》第16条第一款的司法适用给出直接明了的答案时，同时也就赋予了法官在具体处理这类案件时的裁量空间。笔者认为，当公司章程就公司对外担保问题予以“沉默”，而《公司法》对在这种“沉默”情况下担保决定权的归属又规定不明时，法官该如何确定担保决定权的归属，应视不同情况而定，而不能搞“一刀切”的标准。在这里，首先有必要厘清公司对外担保行为的性质，以及公权力干预公司对外担保行为的意义所在。


    二、公司对外担保行为性质及公权干预目的之分析


    (一)公司担保行为的性质——对外经营行为的一种形式


    股东对公司的所有权与公司管理层的经营权相对分离，是现代公司制度的一个基本特征。按照两权分离的原则，除非章程另有规定，一般经营性的决策均由管理层(董事会)作出，因为管理层比股东更专业，更懂得经营。股东一旦选定了管理层，就要承担管理层经营决策的后果，哪怕管理层决策失误造成公司亏损进而使股东利益受损，只要这种决策属于正常的“商业判断”(business judgement)范围内，股东只能因其选人不当而承受管理层决策失误的苦果。只有当管理层有违反信义义务9的行为损害公司和股东利益时，股东方可要求管理层赔偿。


    而在我国现实的经济生活中，大多数有限公司(尤其是中小企业)不会在章程中对管理层的权限作出具体罗列(实际上管理层比股东更懂得经营，外行的股东插手过多反而不利于公司发展)，当某一项经营决策权的归属未在章程中列明，该权力是自然授权于管理层还是复归于股东？笔者认为，这就要看这一经营行为是否会影响到公司的根本利益。《公司法》规定的由股东(大)会行使的职权无不涉及公司生存、发展的重大根本性利益(包括对管理层的任免)。至于公司对外担保行为，与其他类型的公司经营行为有无本质区别，是否会影响公司的根本利益呢？笔者认为，如果对外担保行为与公司其他的经营行为有本质区别且影响公司根本利益，则当章程未明确担保决定权时，该决定权复归于股东行使；反之，该权力亦属于管理层行使范围。


    对此，我们先来看一下美国公司法的规定。1984年《美国示范公司法》§3.02节规定：“除非公司的组织章程中另有规定，每家公司都……有权利像一个自然人那样去做一切对经营公司业务和处理公司业务有必要或有利的事情，这包含下列不受限制的权利：对外保证之权能。”1991年修正的标准公司法没有对此加以改变。10可见，当代美国公司法把公司对外担保行为作为公司的自主经营行为来对待，并非视之为不属于经营行为的特殊行为。


    然而，在我国则有观点认为，“由于立法者认识到公司应当根据其设立的目的和登记的经营范围从事日常经营活动，为他人提供担保则属于公司非常规的、特殊的经营行为，所以才专门从担保决策权的角度规定了公司为他人提供担保的决策机构……在公司常规经营领域，不能类推适用新公司法关于公司担保能力的规定。公司常规化的经营行为，仅需要根据公司内部分工确定经营行为的决策权，否则将不适当的增加公司的经营成本，也将增加市场交易费用。由于公司为他人提供担保属于公司非常规经营范围，所以法律特别规定该行为的经营权不当然授予公司经营层行使，原则上由公司所有者行使”。11


    笔者并不赞同这一观点，因为虽然公司对外担保行为一般不属于公司登记的经营范围(除非是担保公司)，但是市场“没有免费的午餐”，公司之所以愿意为其他企业提供担保，也是为了追求公司自身的盈利(公司为股东或实际控制人担保而被“掏空”不在此限)，这种盈利既可能是显性的，如要求收取担保费，或要求在相关联业务中提供优惠；也可能是潜在的，如为了与被担保企业保持良好的长期合作关系，在自身举债时也便于请求原被担保企业提供担保。对于公司对外担保可能对公司自身带来的盈利和风险进行权衡，管理层一般比股东更内行，因为管理层对公司的资产负债情况、客户关系情况、以往合作情况、被担保对象的经营情况通常比股东更了解。至于担保行为一般不属于公司登记的经营范围，这更不能成为担保行为需特殊对待的理由，因为早在1999年最高法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第10条已经明确规定超越经营范围所订的合同属有效。所以，笔者认为公司对外担保行为是公司对外经营行为的一种表现形式，与公司常规经营行为并无本质区别，担保行为固然有风险，但常规经营行为何尝没有风险(如赊购赊销造成应收账款、预付账款增加)，市场交易中风险和盈利总是相伴相生的。基于这一逻辑假定，在一般情况下，当章程没有明确规定时，对外担保的决定权原则上应视为已经授予公司管理层，而不是复归于股东；除非有特殊情况(后文述及)。


    然而，公司对外担保行为会增加公司的或有债务，如果能够控制在一定范围内，则不会对公司的生存发展带来根本性影响。但如果任由担保行为肆意扩张，使公司或有债务的风险无限放大，不仅可能危及公司根本利益乃至存亡，进而使股东利益蒙受巨大损失；而且可能产生公司自身无法吸收的“负外部性”效应，损害整个市场秩序，放大市场风险。如果这样，在纠纷涉讼时，作为公权力的司法权就有对担保行为的效力进行干预之必要。


    (二)对公司对外担保行为公权力干预之溯源——防范“负外部性”扩散


    前文已述，公司对外担保行为属于公司对外经营行为的范畴，与其他经营行为并无本质上的区别。既然是市场主体的一种经营行为，根据私法自治的基本原则，交易模式可由市场主体自由协商决定，市场主体因自愿交易而产生的风险和损失都应由交易主体自行承担，只要利益、风险和损失都只在交易主体之间分配，不产生外部性，自有市场机制调节，公权力没有干预之必要。但是，确认担保合同无效显然是司法权对市场主体通过自由意志达成担保协议行为的干预和否定，这种干预若能成立，就必须赋予其正当性理由。笔者认为，对某些公司对外担保行为的效力予以否定，其根本原因在于这种担保行为如果有效，将产生有害于善意第三人乃至社会的负外部性效应，此时就必须通过公权力干预将负外部性效应予以内部化吸收。


    让我们回溯修订前的《公司法》，原法第60条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。”从文义解读，该条系针对董事、经理的个人行为予以规制，而非针对公司行为。在原《公司法》于1994年7月施行后的最初几年，司法实务界并未将该条款扩张解释成“公司不得为股东或者其他个人债务提供担保”。但是，自90年代后期，我国逐渐出现较大范围的上市公司为大股东担保、为大股东的其他子公司担保的现象，大股东通过旗下的上市公司提供担保的形式，占有甚至掏空上市公司资产，极大损害了广大中小股民的利益，甚至诱发系统性风险。在这种情况下，证监会于2000年6月6日发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，第2条明确规定“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”，并对违反这一规定的行为制定了一系列罚则。与此呼应，最高法院于2000年12月8日颁布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第4条将原《公司法》第60条禁止董事、经理个人行为的效力扩展到了公司本身，即规定“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。自此，司法实务界在公司为股东担保的问题上统一了司法尺度，即按违反《公司法》第60条的强制性规定作无效处理。


    可见，对公司对外担保行为的公权力干预，在我国肇端于为遏制上市公司为股东担保的行为泛滥所可能产生的系统性风险。由于上市公司的公众性，如果出现大范围的上市公司为大股东提供担保的情形，由此产生的风险和损失绝非上市公司、上市公司大股东及其交易对象三方所能承受得起，必将危及广大中小股民的利益乃至整个证券市场秩序和稳定。亦即这类担保行为的泛滥将产生极大的负外部性，对于这种带有负外部性扩散效应的交易行为，必须由公权力出手干预，在司法层面就表现为对公司为股东担保的合同效力的限制乃至否定。


    因此，笔者认为，对于修订后的《公司法》第16条第一款在司法实务中如何解读，尤其是当公司章程就公司对外担保行为“沉默”时，司法如何准确认定公司对外担保行为(排除为股东和实际控制人担保)的效力，关注的重点并非在于少数股东或少数债权人之间的利益平衡，而更应该从“交易行为外部性”的角度来细化有关司法解释，把握相关司法尺度。因为少数股东因公司承担担保责任而利益受损，或者少数债权人因担保合同无效而不能行使担保权致使利益受损，都可以归结为股东或债权人在市场交易中的风险自负；但如果担保行为的效力认定会对市场整体风险或整体运行效率产生外部性影响，则司法标准的掌握就应力求做到谨慎和恰到好处。


    三、章程就公司担保问题“沉默”时司法判断担保合同效力之尺度把握


    (一)上市公司对外担保的决定权原则上复归于股东大会


    对于上市公司向股东或实际控制人以外的人提供担保的，如果公司章程对此未有明确规定，该担保的决定权原则上应复归于股东大会。因为：(1)上市公司的公众性使得上市公司经营风险的放大更易产生负外部性，即这种风险和损失并非上市公司自身所能消化，而会累及广大社会股民，甚至证券市场秩序，所以对于上市公司的对外担保决定权如未通过章程形式授权董事会，仍应复归于股东大会自身。(2)上市公司的公开性使得上市公司章程通过互联网等公共途径就能获得，作为交易相对方的担保权人，通过章程了解作为担保人的上市公司内部的担保授权情况比较容易，信息获取成本较低。(3)上市公司如果认为自身经营规模大、业务量大，而在经营活动中涉及的所有担保事务均由股东大会作出决议过于繁琐，交易成本过高，就理应事先在章程中对公司对外担保的授权予以明晰和细分，这可以促使上市公司的章程更加规范和完善，作为具有公众性的上市公司，也应当在公司章程的规范性方面作出表率。


    另需说明的是两种特殊情形，一种是从严情形，即《公司法》第122条所规定的：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”根据该规定，上市公司一年内如对外担保金额超过公司资产30％的，必须通过股东大会并经出席会议的2/3以上表决权通过，不得授权董事会决定。这种对上市公司经营决策权(包括对外担保权)特别的法律限制，亦是为了防止上市公司管理层滥用经营权导致上市公司风险放大产生上市公司自身无法消化的负外部性，最终损害广大社会股民利益乃至引发证券市场系统风险。


    另一种是从宽情形，毕竟上市公司的资金实力较一般企业雄厚，如果上市公司为其业务需要，对外提供的是相对于其资本金或净资产而言明显微不足道的小额担保，即便全额损失也不会对上市公司自身发展造成较大影响，则此类担保的决定权即使公司章程未规定，也可以由董事会行使，而不必动辄召集股东大会。对于怎样的比例才算“微不足道”、“不构成影响”可由司法解释作出界定，或赋予法官一定的自由裁量权。


    (二)有限公司对外担保的决定权可视担保额占注册资本(或净资产)的比例来综合考量


    司法实践所遇到的大多数担保纠纷中，提供担保的公司并非上市公司或股份有限公司，而是以有限责任公司居多，这也符合现实经济生活中大多数的市场交易主体系有限责任公司而非股份有限公司的实际情况。有限公司的封闭性，使得其因担保而遭致风险的负外部性扩散效应比较小，但这并不表明法律可以任由为之而不加干预。笔者认为，有限公司对外担保可能产生的外部性风险主要不在于使公司股东利益受损，因为有限公司的股东数量毕竟有限。有限公司对外担保的外部性风险主要表现为，当有限公司大量对外提供担保时，会使公司或有债务剧增，当这种或有债务风险未得到控制时，就会使公司的或有债务超出公司的资产承受范围，进而使公司的债权人不能全部受偿，当该有限公司对诸多担保权人负有或有债务而其资产又不能清偿时，该公司就会成为危害市场交易秩序的一个隐患，其所产生的负外部性主要在于过大的或有债务链使与其交易的不特定债权人的利益受损，进而危害市场交易秩序和市场诚信环境。


    因此，对于有限公司对外担保的决定权，当公司章程未作规定时，是否复归于股东会行使抑或可由董事会行使，笔者认为，不妨可以通过司法解释予以细分化。一种较易操作的方法是按照担保债务数额占公司注册资本或净资产的比例来确定担保决定权的归属，例如，在公司章程未明确规定的情况下，当对外担保债务数额不超过公司注册资本的5％(或最近一次报送工商部门备案的财务报表显示的净资产之10％)时，担保行为由董事会作出即为有效；当担保债务数额超过上述比例时，应由股东会作出决定。这样的细分规定虽不能说完美，但毕竟可以既对公司对外担保的负外部性予以一定控制(且债权人通过工商登记部门获取提供担保公司的注册资本或净资产信息尚属可行)，又兼顾担保交易行为的决策效率，小额担保不需要动辄通过公司股东会来决策。


    (三)担保权人对担保行为是否符合担保人内部程序仅负形式审查之责


    上述第(一)、(二)点阐述了当公司章程就公司对外担保决定权未作规定时，该决定权应复归于股东(大)会还是自然授权于董事会的问题。但是，即使对外担保决定权复归于股东会，或者章程已规定一定数额的担保需由股东会作出，在此情况下未经股东会授权的公司对外签订的担保合同是否一律无效？交易第三人对担保人内部担保授权的审查应到何种程度？如何准确认定债权人是否“善意”？仍是司法实践中的难题。


    对此，有学者就指出，英美法上传统的对于公司章程的“推定通知理论”和“越权理论”，随着经济发展对市场交易效率要求的提升和对善意交易者利益保护的增强，已在上世纪后期越来越被立法所弃用。12例如1968年《欧共体第一号公司法指令》第9条第1款就规定：“成员国可以规定，如果公司能够证明第三人当时不可能不知道其行为超越了公司的目的范围，那么公司不受超越公司目的范围的行为的约束。但是，章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据。”第2款进一步规定：“公司章程或者有决议权的公司机关对于公司机关权力的限制，不得被公司利用对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此。”13英国在1989年修改的《公司法》第35条A(1)中规定：“公司所作行为的效力不得以公司章程没有规定，从而缺乏能力为理由而受质疑。”第711条A(1)规定：“仅仅因为某事项已在公司注册处的存档文件中被披露(因而能够调查)或可以到公司调查，一个人不应被视为知道任何事项。”14


    可见，西方发达国家立法早已出现排斥将章程作为第三人应当知道公司内部授权的证据的倾向。而我国《公司法》修订后，部分学者仍然认为章程中对公司对外担保授权的记载可以作为第三人应当知道授权情况的证据。15但也有部分学者认同西方公司法发展对“推定通知理论”和“越权理论”的废弃，认为“公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据，不得以章程对抗第三人；从交易成本和现实的登记制度上考量，强加给第三人对章程的审查义务不具有可操作性和合理性”。16


    对此，笔者认为，如果扩张适用表见代理原则而完全否定章程对第三人的公示效力，则《公司法》第16条为限制公司担保行为而保护股东利益进而不致公司或有债务恶性扩张导致市场整体风险的立法目的不免落空。所以目前从司法实践层面，如果公司章程对公司对外担保的授权已作明确规定，则仍应推定交易相对方(债权人)应当知道该公司对于担保行为的内部授权规定，如该公司违反授权规定与债权人签订担保合同，该担保合同无效。但债权人的审查义务应仅限于此而已。司法实践中，有遇到签订担保合同时担保人向债权人提供了股东会决议，而涉讼时担保人以股东会决议上股东的签章不真实为由进行抗辩的案例。对此，笔者认为，当公司在签订担保协议时已经提交了股东会决议的，若再要求债权人对股东会决议上的每个股东签章的真实性予以核实，就未免过于苛求债权人了，在真实商业活动中不具有可行性。在商机稍纵即逝的现代经济社会，这样的苛求会大幅垫高交易成本，大大降低市场效率，甚至使许多交易无法达成，这同样会产生过分妨害市场整体运行效率的另一种负外部性效应。


    所以，笔者认为，不管公司对外担保的决定权属于股东会抑或董事会，交易相对人(债权人)对于担保意思表示是否符合担保人内部权力分配的审查应仅限于形式审查，通常情况下，债权人如果在签订担保合同时已经查阅了担保人的章程，并且在形式上审查了担保决策机构(不论是股东会还是董事会)作出的决定担保的文件，则该债权人已尽到了审查义务，属于善意第三人。为保证第三人的交易安全和市场基本的运行效率，在此情况下签订的担保合同即属有效。


    [作者简介]


    徐子良，研究室调研一科科长，审判员。
 


总之，由于公司对外担保对于公司的生存、发展带有巨大的不确定性影响，因此，公司的“当家人”应当充分予以关注并做好相应风险防范，尽量规避相应法律风险，以利于企业的正常经营。