文/杨宁 广东信达律师事务所 

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一、公司对外担保的规定

1、《中华人民共和国公司法》第16条，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对外投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

2、《中华人民共和国公司法》第121条，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

3、《中国证监会、中国银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。

上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；（2）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。

上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。

4、《国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）规定，上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。

上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。

上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。

上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。

上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。

依据上述规定，上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限、违反审批权限、审议程序的责任追究制度。上市公司对外担保行为应由董事会或股东大会作出决议；决议后，上市公司还需履行信息披露义务。

如果上市公司违反上述规定，对外担保签署保证协议，该协议是否因此而无效？

二、合同无效的规定

《中华人民共和国合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解（二）》第14条，合同法第52条第（5）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。

传统法学基础理论将强制性规范分为：效力性强制性规定和管理性强制性规定。所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。

所谓管理性强制性规定或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

效力性强制性规定着重强调对为违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；管理性强制性规定着重强调对违反行为的事实轻微的评价，以禁止其行为为目的。管理性规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反管理性规范则不会导致合同无效。

三、上市公司对外担保要经过决议程序履行信披义务的立法目的

公司法等法律法规之所以要约束上市公司对外担保的行为，其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，性质上应理解为管理性强制性规范，不能以此约束交易相对人。对违反该规范的，原则上不应认定合同无效。

故笔者认为上市公司对外提供担保未经董事会或股东大会决议或决议后未履行信息披露义务，并不影响对外担保的合同效力，担保行为有效。

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