一、“十店九刷”已严重危及社会诚信

在淘宝网络交易平台中，存在一个类似于百度排名的规则，交易量大、信誉好的网店在被搜索时排名自动靠前，排名靠前的网店就会获得更多的交易机会，获得更大的经济利益。如何实现排名靠前就成为每个网店都非常关注的问题，在现今这样一个不诚信的社会背景下，利用各种途径和手法进行虚假交易、炒作信用就成为了网店追求排名的重要手段，事实上已呈现“十店九刷”的状态，不刷的那一家将被沉在最下面，无人问津，只能关门大吉。

据《2016年阿里巴巴平台治理年报》披露，2016年阿里识别信用炒作相关网站179个，发现微信、QQ、YY等社交软件专门从事信用炒作的群组5060个，刷单炒信已然成为一个“产业”。

虚假的刷单炒信，既是商家的不正当竞争行为，也是严重损害消费者权益的行为，更是在整个网商中形成了普遍的不诚信氛围，危害到整个商业环境与质量，让原本就脆弱不堪的社会信任雪上加霜。

如何打击、治理虚假刷单炒信，一直是电商平台与工商行政管理部门头疼的问题。作为全国最大的电商平台，阿里巴巴一直在想办法解决刷单炒信这一商业不诚信问题。2017年2月15日上午，全国首例电商起诉刷单团伙案在杭州市西湖区法院正式开庭审理，原告阿里巴巴方面表示，被告杭州简世网络科技有限公司组织刷单行为误导消费者，使平台电商数据受到污染，损害了淘宝与天猫的市场声誉和竞争力。根据《反不正当竞争法》，原告阿里巴巴请求法院判令被告简世网络赔偿原告损失共计216万元。

二、媒体报道组织刷单炒信首次获刑

据余杭法院、余杭检察公号透露，2017年6月20日，杭州市余杭区人民法院当庭宣判了全国第一起涉刷单炒信获刑案。宣告以刑事司法手段解决刷单炒信行为，自此拉开了序幕。

法院经审理查明：被告人李某某通过创建“某某网商联盟”（前身为“某某军团”）网站和利用某语音聊天工具建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册账户成为会员，并收取300元至500元不等的保证金和40元至50元的平台管理维护费及体验费，通过制定刷单炒信规则与流程，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。

会员在承接任务后，通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点，使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信，进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉，欺骗淘宝买家。期间，被告人李某某还通过向会员销售任务点的方式牟利。

从2013年2月至2014年6月，被告人李某某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币30万元，另收取保证金共计人民币50余万元。另查明，该网站不具备获得增值电信业务经营许可的条件。

余杭法院认为，被告人李某某违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，且属情节特别严重，遂依据相关法律规定，认定被告人李某某的行为构成非法经营罪，对被告人李某某以非法经营罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币90万元。

媒体报道，此案系全国首例个人通过创建平台、组织会员刷单炒信并从中牟利而获罪的案件。

三、判决组织刷单炒信牟利构成非法经营罪的理由是否成立

余杭法院根据什么对该案以非法经营罪定罪处罚？其理由是否成立？

该案主审法官俞潇在接受记者采访时解释说：“网络交易亦属于市场交易，被告人的行为扰乱了市场交易秩序。最高法、最高检对办理利用信息网络实施非法经营等刑事案件作出的司法解释第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，达到相应数额标准的，以非法经营罪定罪处罚，其中个人非法经营数额在25万元以上，属于刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。综上，被告人李某某行为依法应定性为非法经营罪。”

非法经营罪规定在《刑法》第二百二十五条，根据该条之规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

确如俞潇法官所言，2013年“两高”颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：

（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

司法解释具有法律效力，只要不违法，司法机关应当依照司法解释办理个案。根据《刑法》第二百二十五条及《解释》第七条的相应规定，与首例“刷单炒信获刑案”相对应的关键法律内容有两点：一是违反国家规定；二是明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务。

先看是否属于明知是虚假信息而有偿发布。明知识虚假信息而有偿发布，是发布已经存在的虚假信息，而本案中组织会员“刷单”属于制造虚假信息，发布已经存在的虚假信息与制造虚假的信息，是两种不同的行为，而刑法要求的是罪刑法定，显然涉案行为不符合司法解释的规定。

与此同时，根据《刑法》第九十六条的规定，只有全国人大及常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，才属于“国家规定”。在现行制度中，《网络交易管理办法》（2014年1月26日国家工商行政管理总局令第60号公布）第十九条对利用网络技术手段以虚构交易、删除不利评价等形式为自己或他人提升商业信誉作了禁止性规定。而此规定属于行政规章，不属于国家规定，也找不到其他禁止利用网络技术进行刷单炒信的国家规定。

可见，余杭法院根据《解释》第七条的规定，将该案行为认定为非法经营罪，存在明显问题。

既如此，类似本案这种通过创建平台、组织会员刷单炒信并从中牟利的行为是否就不构成非法经营罪？是否还有其他可认定涉案行为构成非法经营罪的法律依据？

据法制日报上《刷单炒信第一案：法官详解为何定性为非法经营罪》一文报道：法院还认为，本案中，炒信行为即发布虚假好评的行为虽系在淘宝网上最终完成，但被告人李某某创建炒信平台，为炒信双方搭建联系渠道，并组织淘宝卖家通过该平台发布、散播炒信信息，引导部分淘宝卖家在淘宝网上对商品、服务作虚假宣传，并以此牟利，其主观上显具在淘宝网上发布虚假信息的故意，且系犯意的提出、引发者，客观上由平台会员即淘宝卖家实施完成发布虚假信息，其行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定的“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

然而，《关于维护互联网安全的决定》第三条第一项只是规定：“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”而并未明确规定应当以非法经营罪定罪处罚，而依据刑法的相应规定，利用互联网对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的，应当是构成虚假广告罪，而不是非法经营罪。

更何况，根据刑法规定，“虚假广告”指对服务、商品作出虚假宣传，而“刷单”并不是发布虚假信息，而是制造虚假信息，是否构成虚假广告罪同样存疑。

四、首例“刷单炒信获刑案”的关键并不在刷单炒信本身

《刷单炒信第一案：法官详解为何定性为非法经营罪》一文还透露一个信息：经法院审理查明，《互联网信息服务管理办法》系国务院令，依法均属于刑法第九十六条规定的“国家规定”的范畴。被告人李某某创建并经营的“零距网商联盟”以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《互联网信息服务管理办法》相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。

此时，该案中与非法经营罪的连接点就不是“刷单炒信”行为，而是不具有互联网信息服务增值电信业务经营许可而非法从事互联网信息服务增值电信业务了。

我国对经营性互联网信息服务实行行政许可制度，未获得许可者不得从事该行业。根据2009年9月25日颁布的《互联网信息服务管理办法》【中华人民共和国国务院令（第292号）】第四条的规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”第六条规定：“从事经营性互联网信息服务，除应当符合《中华人民共和国电信条例》规定的要求外，还应当具备下列条件：

（一）有业务发展计划及相关技术方案；

（二）有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度；

（三）服务项目属于本办法第五条规定范围的，已取得有关主管部门同意的文件。”第七条规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证（以下简称经营许可证）。”

2000年9月25日颁布的《中华人民共和国电信条例》【中华人民共和国国务院令（第291号）】对增值电信业务也有明文规定。该条例第二条第二款规定：“本条例所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。”第八条规定：“电信业务分为基础电信业务和增值电信业务。”“增值电信业务，是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。”“电信业务分类的具体划分在本条例所附的《电信业务分类目录》中列出。”第九条第二款规定：“经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须经省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准，取得《增值电信业务经营许可证》。”在条例附件《电信业务分类目录》中，“增值电信业务”包括：电子邮件、语音信箱、在线信息库存储和检索、电子数据交换、在线数据处理与交易处理、增值传真、互联网接入服务、互联网信息服务与可视电话会议服务。

无论《互联网信息服务管理办法》还是《中华人民共和国电信条例》都是国务院通过的规范性文件，属于刑法第九十六条所规定的“国家规定”，如果违反国家规定，未取得《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》从事有偿互联网信息服务，该行为就属于行政法上的非法经营。

就该案而言，是否构成非法经营罪，取决于三个方面：

第一，涉案行为是否属于“从事经营性互联网信息服务”。就此，媒体披露的信息非常有限，只讲到：“被告人李某某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币30万元，另收取保证金共计人民币50余万元。”法官在面对媒体时，并未提到此关键问题。

第二，被告人创建的“零距网商联盟”是否取得了互联网信息服务增值电信业务经营许可证。对于涉案网站是否取得了许可证，媒体只披露：“另查明，该网站不具备获得增值电信业务经营许可的条件。”至于是虽然取得了许可证，但是经查实根本就不具备获得增值电信业务经营许可的条件，还是既不具备获得增值电信业务经营许可的条件，也未实际取得许可证，不得而知。如果是根本就未取得许可证，属于非法经营；如果已实际取得许可证，但经查实在实体上不具备获得增值电信业务经营许可的条件，则难以认定属于非法经营。

第三，余杭法院有无逐级向最高人民法院请示并获得批示。判断行政法上违反国家规定的非法经营，是否属于刑法上的非法经营犯罪，还要将行为与刑法规定进行比对。两项比对，涉案行为不符合刑法第二百二十五条前三项明确列举的行为，若要将其作为犯罪处理，只能适用第4项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。由于第四项是个不确定条款，已在司法实践中被滥用。为防止该条款被进一步滥用，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》【法发〔2011〕155号】第三条规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

如果同时满足了上述三个条件，被告人的李某某的行为就构成非法经营罪，而缺乏其中任何一个条件，非法经营罪的判决均存在严重问题。

五、不要被“首例刷单炒信获刑案”的宣传模糊了视线

从前文分析可见，如果李某某的行为构成非法经营罪，其核心的法律原因不在于“刷单炒信”，而在于未取得有偿信息服务资质，即未取得《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》。

单纯的“刷单炒信”，属于违反行政规章《网络交易管理办法》的不正当竞争行为，并不构成非法经营罪。只有那种未取得《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》，却通过组织“刷单炒信”获取信息服务费的行为，才有可能构成非法经营罪，并且必须作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，待最高人民法院书面同意后才能作出判决。

对于那些取得了《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》的企业，就只能像“电商起诉刷单团伙第一案”（阿里巴巴诉杭州简世网络科技有限公司不正当竞争案）那样，以违反《反不正当竞争法》为由提起民事诉讼了。

因此，站在法律的角度，与其说“首例刷单炒信获刑案”以刑事手段惩罚了刷单炒信行为，还不如说以刑罚手段打击了未取得《互联网信息服务增值电信业务经营许可证》的非法经营行为。