一、产权登记时间与夫妻共有财产的关系


 


    《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。根据《婚姻法》第17条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，属于夫妻共同财产。从上述规定看，物权法把产权登记作为取得房屋归属的根据，而婚姻法则把婚姻关系存续期间取得的财产，作为法定夫妻共同财产。如果把物权法规定的物权变动模式与婚姻法规定的法定夫妻财产制结合起来，就会得出这样一个结论：凡在婚姻关系存续期间取得房屋产权的，包括婚前付清房款婚后办理产权、婚前支付部分房款的按揭房屋或其他形式的分期付款房屋等，都应当认定为夫妻共同财产。那么，司法实践中，能否按照上述规定执行呢?


 


    笔者认为，婚前购买婚后取得产权的情况比较复杂，完全按照上述规定执行，不符合现实婚姻中房屋实际取得的具体情况，人们难以接受。因而，房屋产权取得的时间不能作为认定房屋是夫妻共同财产还是个人财产的唯一根据，应当把房屋产权取得时间与房屋出资等情况结合起来综合判断。只有这样，才能正确解决房屋产权取得的时间和房屋出资等其他因素与夫妻财产的关系。具体讲，应当区别房屋取得的不同类型，分别根据不同标准认定和处理。


 


    1、婚前一方以自己名义买房，并支付了全部房款，于婚后取得房产证的，房屋应当认定为一方婚前个人财产。这种情形主要涉及婚前投资婚后办理产权证与房屋产权性质的关系。我们认为，对于婚前投资，婚后办理产权证的，不影响产权的性质。因为这种情况只是一个单纯的办证程序上的延续，另一方与该财产的形成没有关系，根据共有财产原理，不能认定为夫妻共同财产。


 


    2、婚前一方以自己名义买房，支付了部分房款，并于婚前取得房产证，婚后双方共同参与偿付余款或还贷的，房屋应当认定为个人婚前财产。因为在这种情况下，物权已经于婚前确定，结婚与物权(房屋产权)并无关系，婚后还款只是一个单纯的债权问题。但对于婚后以共同财产付款或还贷部分，离婚时房屋所有人一方应当对另一方进行补偿。


 


    3、婚前一方以自己名义买房，支付了部分房款，婚后夫妻双方共同参与付款或还贷，房产证于婚后取得的，房屋原则上应当认定为夫妻共同财产。但在离婚分割房屋时应当考虑婚前与婚后的投资比例对房屋归属和价值分配的影响。


 


    投资比例对房屋归属的影响，主要是分割房屋时应当考虑婚前与婚后不同投资比例对确定房屋归属的作用。一般来讲，婚前支付房款达到50％以上的，可将房屋分给合同买受人。但有下列两种特殊情形者除外：(1)婚前付款虽然没有50％以上，但离婚时银行按揭贷款没有还清的，原则上将房屋分割给买受人，由其继续还贷。(2)因离婚引起一方生活困难无法购买房屋或需要以房屋作为帮助的，房屋原则上分割给困难方，不受付款50％的限制。


 


    投资比例对房屋分配价值的影响，主要是对分配房屋原值和增值的影响。离婚分割房屋时，应当把婚前与婚后的投资比例作为确认和分配房屋原值和增值的根据。也就是说，在确定房屋价值时，应当把婚前投资作为一方个人婚前财产，婚后投资作为夫妻共同财产；对于房屋增值的，也应当按照婚前与婚后的投资比例进行分割。


 


    将此类房屋认定为夫妻共同财产，并以投资比例作为房屋分割的平衡杠杆，既坚持了产权共有原则，又兼顾了投资差异；既符合婚姻法，又符合物权法。因而，这样认定和处理具有如下好处：


 


    (1)符合法制原则。如果按照有些人的观点，完全以买卖合同或按揭合同为根据，将此类房屋认定为合同买受人个人婚前财产，是缺乏法律根据的。一是从物权法上看，房屋没有取得产权；二是从债权法上看，房屋没有付清房款。因而，买受人不论是从形式上，还是从实质上都没有完成该房屋的购买要件，也无法占有或控制该房屋。买受人要完全取得和占有该房屋，成为真正的所有人，还有待于婚后继续付清房款、取得产权等行为的完成。三是从婚姻法上看，当事人没有约定为个人婚前财产。由于该房屋没有付清房款和取得产权，在这种情况下，买受人如果要将该房屋作为个人婚前财产，可以与对方明确约定。那么，在买受人没有与对方进行特别约定的情况下，按夫妻共同财产处理不仅合法，也合理。因为买受人可以通过约定的方式明确房屋是个人婚前财产，并用个人财产偿还(事实上许多买受人没有单独付款的能力)，但他却不进行约定，然后要另一方一起付款，另一方当然是把房屋当做共同财产，才积极付款。然而，当房款付清取得产权后，在离婚时，买受人却说房屋是自己的，这当然不合理。


 


    夫妻财产制的一个基本准则就是以共有为原则，以个人为例外。也就是说，只有不认定个人财产缺乏根据或显失公平者，才能认定为个人财产。否则，应当认定为夫妻共同财产。只有这样才有利于双方对共同财产投入，有利于家庭稳固。我国婚姻法关于夫妻财产制的规定，也体现了这一原则。根据《婚姻法》第19条的规定，对婚姻关系存续期间所得的财产，没有约定或约定不明确的，按夫妻共同财产处理。因而，此类房屋认定为夫妻共同财产，既符合物权法，也符合婚姻法，可谓合理、合法。


 


    (2)符合公平原则。既将此类房屋认定为夫妻共同财产，又在分割财产时辅之以投资比例作为衡平杠杆，体现了公平原则。如果将此类房屋认定为夫妻共同财产，不考虑投资比例，完全平等或平均分割，亦不合理。比如，一套购价100万元的房屋，婚前付款90万元与婚后付款90万元，夫妻双方对房屋的投资相差甚远。如果忽视这种差异，完全平均分割，或者婚前付款90万元的一方在离婚时不能分得房屋，显然也不合理。因而，在具体确定房屋归属以及分割房屋价值时，辅之以投资比例作为平衡杠杆，案件则更加公平。在一定意义上说，这样处理，使公平达到极致，各方都能接受。


 


    (3)便于实际操作，具有灵活性。将此类房屋认定为共同财产，可以充分考虑实际情况，便于离婚分割房屋时考虑需要房屋的困难一方利益。如果将此类房屋认定为个人婚前财产，对于需要房屋的困难一方利益难以照顾。因为，除了以房屋作为帮助外，把婚前个人房屋分割给困难一方，在法律上缺乏根据。但将此类房屋认定为共同财产，将房屋分割给需要房屋的困难一方，则不存在法律障碍。


 


    (4)便于对增值的处理。在理论和实践中，虽然多数人都主张对婚后投资的增值部分离婚时应当分割，但将房屋认定为个人婚前财产时，则存在理论障碍。因为一方面认定房屋是个人婚前财产，另一方面要求分割房屋增值，两者相互矛盾。为此，有的干脆将婚后投资按一般债权处理，不考虑增值。但将此类房屋作为共同所有，按照婚前与婚后的投资多少分配房屋增值，则根据充分，不存在法理障碍。


 


    总之，这样认定和处理，既符合法制原则，又充分体现了原则性与灵活性的统一，共性与个性的统一，双方利益与一方利益的统一，应该说是切实可行的。


 


    4、婚前一方以自己名义买房，支付了部分房款，婚后再由自己以婚前财产单独付款或还贷，并于婚后取得房产证的，应当认定为个人财产。但是否以个人婚前财产偿还债务，由主张个人购房者举证。


 


    5、婚后一方以个人婚前财产买房，房产证也以自己名义办理的，应当认定为个人财产。否认，就会限制婚姻当事人在婚姻期间进行个人投资。但购房者是否用个人婚前财产购买房屋，由主张个人购房者举证。购房者不能证明以婚前个人财产买房的，则推定为夫妻共同财产。


 


    6、恋爱或非婚同居期间以一方名义买房，另一方支付了全部或部分房款，于婚前或婚后取得产权证的，如果持有房产证一方不能够证明另一方的投资属于借贷或赠与，则应推定恋爱同居期间共同投资购买的房屋为共同所有。


 


    这主要是考虑恋爱或非婚同居关系具有准婚姻关系的性质，处理这类纠纷，准用夫妻共同财产的一般原理。对于恋爱同居期间购置的财产，除非一方能够证明属于个人财产外，一般应当认定为共同财产。


 


    7、福利房屋婚前付清房款，婚后取得产权的，应当认定为个人婚前财产。


 


    8、分段购买的福利房屋，如婚前购买70％的产权或婚前付70％的房款，婚后付30％的房款，并于婚后取得产权，可以分段计算产权，即婚前为70％产权，婚后为30％产权。但考虑一方婚前取得70％产权，一般应当将房屋分给婚前一方所有。对婚后共同出资部分的30％，按夫妻共同财产处理；如果房屋升值的，按30％升值额给另一方一半的补偿。


 


    二、婚前房屋于婚后增值和改建等权属的认定


 


    婚前房屋于婚后增值和改建的离婚房屋产权的认定，主要涉及如下几个问题：婚前房屋增值的，其增值部分是否为夫妻共同财产；农村拆旧房建新房或者使用一方宅基地建房产权的认定(旧房、宅基地对认定共同财产的影响)；对旧房装修、改建或扩建的认定和处理。


 


    1、一方婚前的房屋于婚后发生增值的处理。《物权法》第116条对天然孳息和法定孳息的归属作了规定。所谓天然孳息是指依物的自然属性所产生的物。所谓法定孳息是指依一定的法律关系由原物所生的物，是原物的所有权人进行租赁、投资等特定的民事法律活动而应当获得的合法收益。严格来讲，房屋增值既不是天然孳息，也不是法定孳息，而是因市场价格变化而产生的一种财产升值利益。但它具有孳息的性质，司法实践中把房屋增值作为孳息处理，也有其道理。


 


    那么，根据物权法之从物随主物的原理，一方婚前的房屋于婚后发生增值的，其增值应届一方个人财产。否则，不仅违反物权法基本原理，在实践中也无法执行。因为，如果把一方婚前的房屋于婚后发生增值认定为夫妻共同财产，离婚时则非要分割增值利益不可，而房屋增值利益巨大并包含在房屋中，只有出售房屋才能实现分割增值利益，这样会侵害房屋所有人权利，实践中难以行通。


 


    2、婚前一方的房产于婚后装修、改建、扩建的产权认定和处理。对此，要区分不同情况处理。对于婚前一方的房产于婚后装修的，房屋产权人应根据装修部分价值，对另一方给予一定补偿。


 


    婚前一方房产于婚后改建或扩建的，要区分一般改建还是重大改建。一般维修或改建，不影响房屋产权；但在离婚时，要给另一方补偿。如属重大改建，可以认定重新建房，视为夫妻共同财产。但在离婚分割财产时，要考虑对原值补偿。


 


    3、农村拆旧房建新房或者使用一方宅基地建房产权的认定。这主要涉及旧房、宅基地对认定共同财产有何影响。我们认为，对于上述情形，应当认定为夫妻共同财产。对原价值部分，在离婚时适当考虑。这样认定和处理，主要是考虑原房屋已经废弃，新房屋是夫妻共同建造的，凝聚夫妻共同劳动和投资，对原价值亦有兼顾，比较公平，而且更有利于保护妇女权利。


 


    三、房产登记在夫妻一方或第三人名下的产权认定


 


    根据《物权法》第9条、第16条、第17条的规定，确定房屋产权应当以房屋产权登记为准。那么，对于夫妻房屋登记在一方或第三人名下，应当如何认定和处理?


 


    笔者认为，不能片面强调产权登记的效力。《物权法》第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。这在民法学上一般称为权利正确性准定原则，即在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利，其权利的内容也以不动产登记簿上的记载为准。但在实际生活中，由于当事人自己的过错或者由于登记机关的过错，或者当事人出于某种特殊考虑，可能会出现登记的权利人和事实上的权利人不一致的情况。由于依不动产登记簿确定物权的归属，实际上只是一种权利的推定，一旦有反证证明登记发生错误或登记人非真正权利人，就应当推翻登记而重新确定物权的归属。因而，夫妻房屋登记与实际权利人不一致的，应当根据有关法律和实际情况处理。


 


    1、在婚姻期间购买的房屋，登记在一方名下(不论是夫妻共同购买还是一方购买)，如果产权人不能证明为个人财产，应当推定为共同财产。因为根据《婚姻法》和有关司法解释的规定，婚姻关系存续期间取得的财产，均为夫妻共同财产。因而，产权人主张该房屋为个人财产，应当由其举证证明(如个人婚前资金购买或双方约定为个人所有的协议等)。如果没有证据证明属于个人财产，都应当认定为夫妻共同财产。


 


    在这里，《物权法》的产权推定与《婚姻法》的法定夫妻财产制之间发生冲突，从而引起了法律适用的分歧。这实际上涉及《物权法》与《婚姻法》的关系问题。我们认为，《物权法》与《婚姻法》是一般法与特别法的关系。《物权法》关于产权推定制度，适用于一般物权登记，不适用于夫妻财产。《婚姻法》对于夫妻之间财产共有权的取得有明确规定，对此则不能适用《物权法》，应当适用《婚姻法》。


 


    2、夫妻房屋登记在第三人名下，包括登记在子女名下、父母名下或其他第三人名下的夫妻房屋如何认定。对此，只要有证据证明属于夫妻财产，应当认定为夫妻共同财产。如黄某与卢某系亲属。黄某欲购买房屋，但无能力全额付清，因黄某不符合按揭购房贷款的条件，经与卢某协商，黄某委托卢某办理按揭购房贷款。卢某遂与农业银行签订了按揭合同，并办理房屋产权证及房屋他项权利证。黄某在该银行办理了用以还贷的署名为卢某的储蓄存款存折，并按月还贷。卢某书写了一份声明书。声明买房及归还贷款与己无关，后黄某与其妻离婚，黄妻主张该房屋属于夫妻共同财产，应当分割。但黄某与卢某串通，由卢某提出该房屋属于自己所有。黄妻则提供了卢某书写的声明书以及黄某付款凭证，证实该房屋并非卢某所购。对此，则应当为夫妻共同财产。因为作为证据的不动产登记簿，只有推定的证据效力。在一般情况下，法院应当把不动产登记簿作为认定产权的凭证，但当一方有异议并提出反证，而且其异议方和反证，足以证明登记簿上的记载确有错误或不真实，登记簿上的记载就被推翻，应根据反证认定争议财产的物权归属。


 


    四、夫妻一方出售房屋效力的认定


 


    夫妻一方出售房屋，如何判断有效与无效，是一个需要明确的问题。


 


    (一)夫妻一方出售共有房屋效力的认定


 


    《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”


 


    《婚姻法司法解释(一)》第17条第2项中规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”出售夫妻共有房屋，显然属于重大决定，非日常生活事务。因而，一方出售房屋，一般应当是无效的。但第三人属于善意取得，另一方不得对抗第三人。如果第三人属于非善意取得，另一方则可以对抗第三人，主张买卖无效。


 


    从上述规定可以看出，夫妻一方出售夫妻共同房屋是否有效，物权法与婚姻法的规定是一致的，即都是把受让人是否属于善意作为判断标准。将婚姻法与物权法结合起来，一方出售房屋的有效条件是：第一，受让人需是善意的。如不知道出让人是无处分权人。第二，受让人支付了合理的价款。第三，转让的房屋已经进行转让登记。那么，不符合上述有效条件的，一方出售房屋当然无效。实践中应当注意的是，上述三项条件必须同时具备，否则，一方出售房屋无效。


 


    (二)第三人是否“善意”的司法判断


 


    夫妻一方出售房屋是否有效，核心是第三人是否属于善意取得。非善意取得，不论是否办理产权变更登记，均应当认定买卖无效。因而，判断第三人(受让人)是否属于“善意”，则是认定夫妻一方出售房屋是否有效的关键所在。


 


    1、“善意”的认定。根据夫妻共有房屋的特点，参照有关法律和一般社会经验，夫妻一方出售房屋，具有下列情形之一的，应当认定受让人属于“善意”：(1)夫妻共有房屋登记在一方名下，受让人不知道或不可能知道是夫妻共同房屋，而以为是一方个人房屋，并以合理价格购买的，应当认定属于善意。(2)受让人虽然知道是夫妻共同房屋，但他有证据证明或有理由相信一方出售是夫妻共同意思表示的，应当认定属于“善意”。当然，受让人有理由相信是夫妻共同意思表示的，应当由受让人举证。


 


    2、“非善意”的认定。受让人知道一方出售的房屋并非属于一方个人的财产，又没有理由相信一方出售是夫妻共同意思表示的，则属于非善意。具体说，有下列情形之一的，应当认定受让人属于非“善意”：(1)共有房屋登记在夫妻双方名下，受让人在购买房屋时，没有征求另一方意见，也没有理由或证据证明另一方同意出售房屋的；(2)夫妻房屋登记在夫妻一方名下，但非产权登记方将房屋出售受让人，受让人在购买房屋时，没有征求产权登记方意见，也没有理由或证据证明产权登记方同意出售房屋的；(3)夫妻共有房屋虽然登记在夫妻一方名下，但受让人与夫妻双方是邻居或熟人，或者有其他渠道事前获知房屋所有权是夫妻双方的，但在购买房屋时没有征求双方意见，也没有理由或证据证明另一方同意出售房屋的；(4)以明显低于市场价格或价值购买的，可以推定买受人为非善意。


 




    (三)“善意”与“非善意”的法律效果判断


 


    1、“善意”取得的法律效果


 


    善意取得以产权变更登记为标志发生物权变动的效力。对于一方出售夫妻共有房屋，受让人属于善意购买，并已办理产权变更登记的，其买卖有效，并在受让人与原所有人之间产生了物权变动的效力，即受让人取得不动产或者动产的听有权，而原权利人则丧失该财产的所有权。但应当注意的是，房屋登记在夫妻一人名下，受让人误认为是夫妻个人房屋而购买，在尚未办理产权变更之前，夫妻另一方提出异议的，受让人没有理由相信是夫妻共同意思表示的，应当认定买卖无效，终止买卖合同。我国的物权法对善意取得采取的是一种“登记完毕主义”。物权法明确规定了受让人的善意状态的阶段，是指不动产办理完毕登记时，受让人仍为善意的，才发生善意取得的法律效果。


 


    2、“非善意”取得的法律效果


 


    非善意取得不论是否办理产权变更登记，均不发生法律效力。对于虽然已经办理产权证变更登记，但受让人属于非善意的，也应当认定买卖无效，不发生物权变动的法律效力。在实践中，有的把已经办理产权变更登记，作为判断有效与无效的唯一根据，而忽视了是否善意问题。对此，应当引起注意。


 


    (四)夫妻一方未经对方同意出售用于共同居住的个人房屋效力的认定


 


    在一般情况下，夫妻一方可以处理属于个人所有的房屋。但对于用于夫妻共同生活的个人房屋出售，则应当受到限制。因为一方未经对方同意出售用于夫妻共同居住的个人房屋，涉及另一方的居住权问题。居住权是因家庭关系、婚姻关系而产生的赡养、扶养和抚养的需求设定的权利，表现为居住权人因居住的目的对他人所有的房屋的使用权。因而，居住权主要存在于婚姻家庭领域。在物权法中不设立居住权，有其合理性。但在国外，不少国家民法典亲属法中，都有关于居住权或财产用益权的规定。理论上有“人役权”与“地役权”之分。“人役权”，即为了特定人的利益而利用他人所有之物的权利。居住权等属人役权。


 


    许多国家明文禁止夫妻一方出售用于共同居住的房屋或“共同生活”的其他财产，否则，属于绝对无效，第三人没有抗辩权。我国对此尚无法律规定。我们建议，应当尽快完善这方面的法律或司法解释，明确规定夫妻一方未经对方同意出售用于共同居住的房屋，无论是共有或一方自己所有，都应当认定无效。而且是绝对无效，不存在善意取得的问题。其具体理由是：


 


    (1)对于一方未经对方同意出售用于共同居住的房屋，如果承认善意取得，则可能造成部分人丧失居住权，丧失基本的生存条件。


 


    (2)对于用于共同居住的一方所有的房屋，如果承认所有权人有任意处分权，所有权人将会逃避法律责任。对于离婚时需要以住房帮助的，则会在离婚之前将房屋出售他人，从而使离婚房屋帮助不能实现。


 


    (3)从物权法的角度考察，如果承认所有权人出卖用于共同居住的房屋有效，将会使物权法用益物权在婚姻法不能得到贯彻。因而，限制一方擅自处分用于共同居住的一方所有的房屋，可以从物权法上找到根据。


 


    有关这个问题将来需要通过司法解释进一步明确，在司法解释未出台之前，可以适用《物权法》第117条关于“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”的规定，认定夫妻一方未经对方同意出售用于共同居住的个人房屋无效。


 


    五、夫妻赠与房屋的认定


 


    夫妻赠与房屋包括夫妻之间相互赠与、夫妻将房屋赠与给子女或他人。如何判断夫妻赠与是否有效或是否成立，直接涉及夫妻财产的范围或价值多少的认定。因而，正确认定夫妻财产的赠与，对正确认定夫妻财产具有重要意义。夫妻赠与房屋的效力主要涉及两个问题：一是没有变更产权登记，赠与是否成立；二是登记在子女名下的房屋，是否属于赠与。前者是指夫妻双方有赠与协议或意思表示，但没有办理产权变更登记；后者是指产权登记在子女名下，但没有赠与协议或意思表示，该房屋是否属于赠与或是否可以推定为赠与?


 


    (一)没有变更产权登记，赠与是否成立


 


    夫妻一方把婚前或婚后房屋赠与对方，但未办理产权变更过户登记，其赠与是否成立，夫妻之间有不同认识。一方认为该房屋属于个人房屋，要求对方履行过户手续；另一方认为该房屋赠与没有成立，要求撤销赠与。对此，法院也有两种不同判决：一种判决认为赠与有效，理由是：根据《婚姻法》第19条第2款的规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”，不必要按照物权法的规定办理过户，只要分割财产不涉及第三人，赠与一方应当履行办理过户的义务。另一种判决认为赠与无效，理由是：赠与通常都是亲密关系人之间的行为，夫妻之间的赠与，与其他人之间的赠与并无特殊区分；《合同法》赠与合同对赠与已经有十分具体的规范，夫妻之间赠与应当适用。


 


    笔者认为，第二种观点是正确的。首先，应当明确，《婚姻法》第19条所说的，夫妻约定“对双方具有约束力”，是指依法成立的有效约定或合同。合同是否成立或有效，要根据合同法及合同原理判断。夫妻之间缺少生效要件或违法的约定，如三人同居协议等当然没有约束力。夫妻赠与协议也是如此。其次，夫妻之间的赠与协议是否具有法律效力，其判断标准是合同法关于赠与合同的具体规定。根据《合同法》第186条第1款的规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。《合同法》第187条规定，“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”。根据物权法的有关规定，不动产经变更登记才能转移所有权。因而，赠与房屋在变更登记前可以撤销赠与。那种脱离赠与合同及其相关规定，以《婚姻法》第19条判断夫妻之间的赠与合同，显然没有找到解决问题的途径。


 


    (二)登记在子女名下的房屋是否都属于赠与


 


    在司法实践中，有一种观点认为：父母将所购房屋登记在子女名下，实际上属于父母对子女的财产赠与，且不动产经过办理登记即为实际交付履行，赠与关系成立。因而，登记在子女名下的房屋应当属于子女，不属于夫妻。许多地方法院也是这样判决的。如文小姐与丈夫李先生婚后出资40万元，以8岁女儿的名义购买了一套住房，并办理了产权证登记。后文小姐和丈夫李先生因感情不和起诉离婚，但就该住房的处理产生争执。文小姐认为房子应当归女儿，女儿随她生活，房子应当归自己；丈夫则提出女儿根本没有能力购房，房屋实际仍然是夫妻共同财产，应当一人一半。最后，法院判决该房屋产权属于8岁的女儿。


 


    笔者认为，夫妻登记在子女名下的房屋，是否属于赠与给子女，不能简单地根据登记推定，应当根据赠与的全部要件和有关客观情况判断。只有符合赠与全部要件的，赠与才能成立有效。所谓赠与，是指赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的行为。因而，赠与房屋，首先要有赠与人无偿赠与房屋的意思表示，受赠人有同意接受房屋的意思表示(对于无意思表达能力未成年人，必须有夫妻双方共同赠与的意思表示)。其次才是变更房屋登记问题。分析夫妻登记在子女名下的房屋是否属于赠与，应当把有无赠与意思表示和行为与登记结合起来考察。只有既有赠与意思表示和行为，又将房屋登记在子女名下的，才属于赠与。如子女结婚时，父母明确表示出资为子女结婚购买房屋，并将房屋登记在子女名下，该房屋则属于赠与。但在更多的情况下，父母将房屋登记在子女名下，根本就没有赠与的意思，而是为了免去将来继承过户之麻烦或费用之负担。这实际上具有指定继承的意义。如果硬说这是赠与，那也是附条件赠与，即父母死后生效。


 


    如果简单地以登记推定赠与，许多父母将仅有的一套房屋登记在子女名下，那子女不是可以随便处理房屋或驱赶父母吗；父母岂不是要露宿街头；同理，夫妻共同购买的房屋登记在一方的，那岂不是赠与给夫妻一方吗；还有，借用第三人身份证买房，第三人岂不是完全可以以产权人主张房屋吗?


 


    由此可见，以产权登记推定属于赠与，弊端甚多。判断是否属于赠与房屋，一定要以赠与的基本要件为根据，并结合其他情况综合判断，不能完全以产权登记作为唯一标准。否则，许多问题就难以处理。


 


    当然，登记在子女或他人名下的房屋，虽然不能仅凭登记认定是否属于赠与，但根据物权公示原则，发生在交易上的行为，不得对抗善意第三人。


 


    六、离婚时尚未取得产权的房屋处理


 


    《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。所谓“事实行为成就时”，就是房屋建成之时。按照本条规定自“事实行为”“成就”之时生效，而不是自“登记”生效。那么，夫妻共同建成但尚未登记的房屋，离婚时因分割发生争议，法院可以进行处理。但《婚姻法司法解释(二)》第21条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”


 


    对离婚时尚未取得产权的房屋，在离婚审判中如何处理，涉及两个问题：一是在程序上能否在离婚时一并处理；二是在实体上应当如何处理。司法实践中，对《婚姻法司法解释(二)》第21条的理解并不统一，执行比较混乱。有的完全执行《婚姻法司法解释(二)》第21条，对尚未取得产权的房屋，一律不处理，告知当事人维持现状，待取得产权后另行起诉；有的在离婚时进行处理，但只处理使用权，对所有权不予处理；有的则对产权一并进行了处理。


 


    笔者认为，根据物权法的规定和相关法理，从整体上看，尚未办理完产权登记的房屋，应当在离婚时一并处理为宜。另行起诉，不仅滋生二次诉讼，而且不符合实际情况，存在诸多弊端。(1)对于已经完工尚未办理产权登记的房屋，如果不分割，离婚后由谁来负责处理办证(包括交纳各种费用)，将是一个难以处理的问题。(2)对于没有完工的房屋，离婚后双方更难以继续共同投资、共同管理或将房屋建好。从司法实践看，《婚姻法司法解释(二)》第21条的规定，适用的空间有限，具体对象很小。对于产权明确且无争议者，无论是否登记或是否建成，都可以在离婚诉讼中一并处理。具体来说，尚未办理完产权的房屋，应当区别不同情况分别处理。


 


    1、离婚时尚未取得产权的租赁房，在离婚中不能就房屋产权或所有权进行处理，只能就租赁问题进行处理。因为该房屋所有权掌控在第三人手中，婚姻当事人不能依靠自己的行为取得房屋产权，在离婚中处理该产权侵害第三人权利。


 


    2、离婚时尚未取得产权的商品房。对这类案件，应当分别不同情况处理：对于已经付清房款，产权没有异议的，应当对产权进行处理；对于双方要求对房屋期待产权或使用权进行处理，应当对期待产权或使用权进行处理；对于双方均要求待取得产权后处理的，则对产权不予处理，并明确待取得产权后再处理，以免一方擅自处理房屋。


 


    3、离婚时尚未取得产权的自建房(包括农村自建房和在城镇征地建房)。这类案件，产权明确，只是尚未办理完产权登记手续，根据物权法的规定，离婚时应当进行分割处理。


 


    对于尚未完工的自建房，虽然不发生“房屋”的物权效力，但建造房屋的投资和价值是明确的，所有人也是明确的，即不会与第三人发生权属争执。从物权法上考察，其财产权属是明确的。因而，对于未完工房屋应当结合实际情况，考虑双方对该房屋处理的态度，作出适当处理。如双方或一方要求对已完成的部分分配一方处理，并根据实际价值给付另一方相应补偿的，法院完全可以作出处理。分得房屋的一方享受对该房屋的续建、处理等全部权利，并承担因修建房屋所生之债务。获取房屋价款一方不再对该房屋享有任何权利，亦不承担因修建房屋所生之债务。这样处理，既体现了诉讼经济原则，也便于未完工房屋的续建或处理.