五、劳动合同的必备与约定条款问题

劳动合同法规定劳动合同应当具备以下必备条款：

用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同 期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳 动合同除了在法律规定上述必备条款以外，劳动合同还可以有约定条款，它是指法律不作强制性规定，由用人单位和劳动者在劳动合同中任意约定的条款，缺少约定 条款并不影响合同的效力。用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

风险分析

1.劳动合同条款约定不明给用人单位造成不确定的风险;

2.赔偿责任的风险：用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任;

3.约定条款无效的风险：《劳动合同法实施条例》第十三条规定用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。如果约定，该约定终止条款无效;

4.劳动合同中违反法律法规的强制性规定出现的无效条款给用人单位造成的风险。

应对措施

1.用人单位应当按照劳动合同法的要求制作符合本单位实际情况的劳动合同文本。为了避免因劳动合同制作瑕疵带来的法律风险，可以直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本，或在劳动行政部门制定的劳动合同范本基础上进行修订和完善;

2.合理运用约定条款保护用人单位利益。除了劳动合同规定的必备条款以外，用人单位可以与劳动者约定一些试用期、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作交接条款、补充保险和福利待遇条款;约定规章制度已经向劳动者公示的条款;约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款;可约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，即“岗变薪变”条款;

3.劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的条件的规定，明确劳动合同终止为法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。所以用人单位不能在法定的劳动合同法第四十四条规定的终止情形外再约定劳动合同终止条件;

4.劳动合同必备条款虽然取消了违反劳动合同的责任条款，但并不代表违反劳动合同就可以不承担法律责任。劳动者在违反劳动合同法规定解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密义务及竞业限制，给用人单位造成损失的，劳动者应承担赔偿责任。

六、试用期相关问题

劳动合同中的试用期,一般是指在劳动合同期限之内,劳资双方为互相了解和考察约定的一段时间。它不是劳动合同的必备条款,属于劳资双方协商确定的条款,是 合同中约定自治的内容。试用期条款是劳动合同约定内容。

《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;

劳动合 同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月;

3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

《劳动合同法》第39条规定,劳动者 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

在试用期内被证明不符合录用条件的;试用期内用人单位和劳动者有以下的权利义务: 用人单位在试用期内解除劳动合同,要证明劳动者不符合用人单位的录用条件,如果证明不了,用人单位在试用期内也不能解除劳动合同。 劳动合同法取消了劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同权力,增加了劳动者在试用期提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同的义务。

风险分析

1.在试用期内被证明不符合录用条件用人单位可以解除劳动合同，但是实践中用人单位往往并没有公布招聘职位的录用条件也并没有让劳动者充分知悉录用条件， 在试用期内缺乏相应的考核记录，所以在试用期与劳动者解除劳动合同时，没有明确的标准，在诉讼中不能举证，承担败诉的风险;

2.用人单位以口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会使用人单位处于被动地位而导致败诉的风险;

3.试用期忽视劳动者权利的风险：试用期内劳动者有权依法享受医疗期的待遇，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。试用期内劳动者有权依法 享受婚假、丧假、产假等权利。有些用人单位要求劳动者在试用期内不能请婚假、产假等，这实际上侵害了劳动者的权利。试用期内劳动者有权享受劳动保护和职业 危害防护等权利。在试用期内用人单位应该为劳动者缴纳社会保险，如果用人单位没有为劳动者缴纳社会保险，用人单位将承担缴纳滞纳金的风险;

4.违法约定试用期用人单位支付赔偿金的风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工 资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限、用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期、用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的均为违法约定试用期情形，将承担支付赔偿金的风险;

5.试用期被随意解除劳动合同的赔偿风险：劳动合同法第四十八规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位 应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿 金;用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止;

6.“人财两空”风险：根据 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定：“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解 除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以，劳动者在试用期内解除劳动合同的，无须赔偿用人单位支付的培训费用， 即使劳动合同中有约定，该约定也无效。

应对措施

1.录用条件应具体化、公示化，并细化岗位说明书。在进行人才招聘之前，要根据招聘岗位说明书的要求，确定招聘职位的录用条件并向招聘者公布，并将公布的 录用条件予以保存。用人单位的录用条件，应该让劳动者充分知悉，并且用人单位应制作录用条件表，并由劳动者阅读并签字确认;

2.用人单位应该对试用期内的员工随时按录用条件进行考核，并制作试用期工作计划表、试用期工作记录表、试用期月度总结、个人总结表等试用期考核依据;

3.在发现员工不符合录用条件或不能胜任工作时，要及时取得能证明员工不符合录用条件的证据，该证据最好是纸质证据;

4.试用期的期限设计应该在遵守法律的情况下，适当合理灵活运用。权衡利弊，选择合适的合同期限，合同中避免违法约定试用期。 合理设定试用期限：比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时(不到三年)，试用期不得超过二个月，一天之差， 试用期可相差四个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。劳动合同中试用期的期限应当计入劳动合同的期限,即劳动合同的期限包含 了试用期期限，并且单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限;

5.《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》规定的劳动者在试用期的工资标准产生歧义的条款进行了明确，确定用人单位与劳动者约定的试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;

6.慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期;

7.试用期内解除劳动合同应遵循相关的程序规定，用人单位在试用期内单方解除劳动合同应当事先将解除劳动合同理由通知工会。并向劳动者说明理由，“说明理 由”建议用人单位采用书面形式并且要求劳动者签收。最后用人单位应该制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证 明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续;

8.用人单位也要注意不能侵犯劳动者在试用期内的权利，试用期包括在劳动合同期限内，试用期内用人单位也应该为劳动者缴纳社会保险;

9.用人单位也需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳 动合同问题的请示》的复函(劳办发〔1995〕1号)的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人 单位可以解除劳动合同。

七、无固定期限劳动合同相关问题

《劳动合同法实施条例》第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。实践中存在一种误解，认为这里的“连续工作满十年”也应当从2008年1月1日开始计算连续10年。劳动合同法实施条例规定“连续工作满十年”的起始时间自用人单位用工之日起计算，且包括劳动合同法施行前的工作年限，消除了实践中的误解。《劳动合同法实施条例》第十条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。实践中有些用人单位为了规避无固定期限劳动合同的 订立，将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，《劳动合同法实施条例》规定了劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到 新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，使用人单位不能再以此种方式规避与劳动者签订无固定期限劳动合同。但 是，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

《劳动合同法实施条例》第十一条规定除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。当劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件时，如果劳动者向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同，不得拒绝，双方应当在合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上订立无固定期限劳动合同。

实践中有些用人单位在劳动者提出签订无固定期限劳动合同要求时，用人单位并不拒绝，但是，用人单位提出对工作岗位、劳动报酬等进行调整条件，比如降职降薪，让劳动者无法接受，放弃签订无固定期限劳动合同。劳动合同法实施条例明确了用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时，合同内容应当遵循公平、诚实信用的原则确定，这样，如果用人单位在新订合同中调整劳动者工作岗位、降低劳动者劳动报酬，显然违背了该原则，用人单位行为将可能被确认为无效行为，以充分的保护劳动者的合法权益。

风险分析

1.在劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期 限合同订立之日开始每月支付两倍工资，用人单位可能会面临工资成本增加的风险，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同;

2.劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临工资成本增加的风险。

应对措施

1.当劳动者在与用人单位口头或签订纸质的固定期限劳动合同后，时隔一段时间后又要求从固定期限订立之日开始每月支付两倍工资情况时，合同签订前用人单位 应当增强证据意识，实践中建议用人单位以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同 的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工资成本增加的风险;

2.灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书等相关书面文件，保留劳动者意向证据;

3.灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”;

4.灵活利用跨08年1月1日的合同不计入两次的次数的规定，来合理安排劳动合同管理工作。