关于挪用公款罪的应用和立法建议

             江苏碧泓律师事务所 成启峰           

[内容提要]挪用公款罪是从贪污罪中分离出来的一个独立罪名，也是贪污贿赂罪中的一个重要罪名，在司法实践中发案率很高。它不仅侵犯国家工作人员的职务廉洁性，而且侵犯了公共财产的所有权，即：占有权、使用权、收益权、处分权。然而新修订的刑法第384条在规定挪用公款罪时使用了“归个人使用”等不确定的表述，增加了司法操作中的困难，导致诸多争议问题的产生。为了提高打击效果，加强国家廉政建设，有必要对挪用公款罪的罪名、客体及客观要件等方面进行修正。

关键词：犯罪未遂  个案分析  立法建议

引言

挪用公款罪是1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设的新罪名，1997年刑法修改时正式被纳入刑法典中。

我国刑法384条明确规定，挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；或挪用公款数额较大，进行营利活动的；或挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。

然而，在司法实践中，对于该罪的认定仍存在诸多问题，进而影响了预防、打击犯罪的效果，使得某些人钻了法律的空子。为此，我们有必要对该罪进行更深入的探讨和研究，以完善立法。

一、挪用公款罪的犯罪未遂问题

挪用公款罪是否存在犯罪未遂形态？“挪而未用”是否就属于挪用公款罪的未遂形态？首先，“挪而未用”是指行为人利用职务上的便利，将公款从原单位挪出，既未归还也未使用的情况。

若想分析挪用公款罪是否存在未遂形态，我认为，最重要的是结合我国的刑法理论及现行刑法的规定。目前我国刑法学界关于犯罪既遂的认定有实现说、结果发生说、构成要件齐备说，但占主导地位的仍是构成要件齐备说。第一种观点实际上就是以构成要件齐备说为核心的，即行为人实施的犯罪行为必须具备此罪犯罪构成的全部要件才被认为是犯罪既遂。而我国现行《刑法》第三百八十四条明确规定将挪用公款归个人使用的具体用途作为该罪的构成要件，那么挪用公款罪的既遂形态就是行为人将公款挪出，并实际使用，包括达到一定的数额及时间要求。从某种意义上说，挪用公款既遂并不等于犯罪，它还要满足数额及时间的条件限制，这也是挪用公款罪与其他罪的重要区别。

由于挪用公款罪对于挪用公款的不同用途有不同的定罪条件，因此，当公款“挪而未用”，而且无法被认定是在进行“非法活动”或“营利活动”的情况下，就不能认定这是挪用公款罪的既遂，若是属于“挪用公款归个人使用”情况下的“挪而未用”，则必须具备数额较大、超过3个月未还，才能认定为犯罪，否则就不能被认定。这是因为，在“挪而未用”的情况下，预定的用途只是行为人的一种主观心态，而在实际使用前他完全有可能改变既定的用途。基于这种不确定的主观心态因素，应做出有利于行为人的“就低不就高”的认定。最高人民法院《意见综述》也指出：“挪而未用”，由于行为人还没有进行营利活动或非法活动，一般可不根据行为人的挪用目的认定其进行营利活动或非法活动。但在具备“数额较大”和“超过3个月未还”的情况下，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。另一种观点认为：可以将“挪”而未“用”的实际情况概括为以下四种情形：（1）挪而不能用。是行为人将公款控制后，具体用途明确，但由于客观原因导致公款未能投入使用，此时案发，公款被追回。属于犯罪未遂。（2）挪而准备用。是行为人将公款控制后，具体用途明确，准备投入使用，但在实际使用前案发，公款被追回。属于犯罪预备。（3）挪而停止用。指行为人将公款控制后，具体用途明确，准备投入使用，后因行为人主观原因停止使用，并准备将公款归还，此时案发，将公款交回。这属于犯罪中止。（4）挪而不准备用。指行为人将公款控制后，并没有实际使用的打算，只是作为炫耀或证明之用，计划要在事发前将公款归还的，此时案发，行为人主动交还公款。这种情形不构成犯罪。

除非有事实证据可以证明属于上述（1）、（2）、（3）种情形的，才能被认定为犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止。若无法认定，就应推定为不构成犯罪。上述第（4）种情形社会危害性没有达到犯罪的程度，因此不认为是犯罪。

对于“挪而未用”如何处理，刑法理论界一直争论不休。我认为应当肯定“挪而未用”的行为可以构成挪用公款罪。首先挪用公款是一个复合行为，“挪”和“用”虽然都是挪用公款罪客观方面的组成部分，但对定罪的意义并不完全相同。对定罪有决定性意义的应该是“挪”，正如有的学者指出的：“挪”是“用”的前提和基础，“用”是行为人“挪”的目的和追求；从行为的关系上看，“挪”是主行为，“用”是从行为。我国刑法设立挪用公款罪的宗旨就在于保护公款的使用权不受侵犯，因此注重的是公款是否被挪出，至于公款是否被实际使用，并不是刑法关心的重点。实际上，只要行为人将公款挪出，该公款就已经脱离了单位和集体的控制，也就直接侵害了公款的占有权、使用权、收益权，而其他成立挪用公款罪必备的条件也同时具备，就成立挪用公款罪的既遂。对行为人来说，将公款“挪”出后就已经取得了该公款的占有权和支配权，即使在“挪而未用”的情况下，也同样使得挪用公款罪的客体受到实际损害，发生了法定的危害后果，这并不影响犯罪既遂的成立。

二、关于挪用公款罪个案处理的实际应用

关于挪用公款罪的个案处理，需要从实质上把握，而不能只看表象。如果仅从表面上看存在行为人是“采取了贪污的手段”，而并非挪用公款的情形。有时候，行为人虽然采取一些虚假手段以应付有关方面查账，但客观上不可能通过这种手段把账目真正做平，公款也不可能被其非法占有，则仍然应当以挪用公款罪定罪处罚。例如，某银行办事处原负责人张某于1995年3月至1月收到储户存入该办事处的委托贷款共计100万元，全部不入账，供其个人使用。为掩盖挪用公款行为，张某又采用偷支储户存款等方法，用公款归还了上述委托贷款之大部分。由于张某偷支储户存款，致使该办事处的库存现金与账面不符，账面大于实有款数60万元。为了达到账款相符，掩盖其挪用公款行为并应付支行的检查，张某于1995年11月至12月指使他人办理虚假贷款60万元的手续并入账，冲减了库存现金，虚假地增加了贷款数额。此案，一、二审法院均认定张某的行为构成贪污罪，并判处其死刑，剥夺政治权利终身。最高法院经复核认为，张某签订60万元的虚假贷款合同以冲减库存现金的行为，实际上是其挪用公款行为的一部分。其签订假贷款合同的目的，是为了年终财务检查时掩盖挪用公款的事实，这种手段无法使账面平衡，不能实现侵吞公款的目的。因此，最高法院以挪用公款罪改判张某无期徒刑。

三、完善挪用公款罪立法之建议

挪用公款罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权，是国家工作人员利用手中职权，借用国家财产谋取私利的行为，这种非法 “借鸡生蛋”的行为，严重败坏了国家工作人员在人民心目中的无私形象，给国家、集体带来无法挽回的名誉损失。

我国现行刑法中规定的挪用公款罪在罪名的表述、犯罪客观方面、犯罪形态等诸多问题上还存在缺陷，相关司法解释之间也存在矛盾冲突，因此在司法实践中造成很多困扰。面对如今挪用公款罪的高发形势，我国更应尽快完善相关立法，通过刑法修正案修改现行刑法有关挪用公款罪的罪状，加强打击力度，促进我国廉政建设，完善我国法制体系。

 一是从挪用公款罪的保护对象看，应将挪用公款给其他单位使用认定为挪用公款罪。

   《刑法》的保护对象也就是犯罪侵犯的客体，它是指犯罪主体的犯罪活动侵害的，为刑法所保护的社会利益。挪用公款罪的保护对象，即该罪所侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的所有权（其中主要是使用权）。也就是说只要是国家工作人员利用职务之便侵犯了公款的使用权，不论其是自己使用，还是给他们使用，也不论其是给私有公司，企业使用，还是给其他单位使用，均不影响其挪用公款的性质，均应由挪用公款罪加以保护。

   挪用给私有公司、企业的是公款，挪用给其他单位使用的同样也是公款，挪用公款给其他单位使用损害的社会利益同样是国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的所有权，当这些社会利益因挪用公款给其他单位使用而遭受损害时，挪用公款罪自然应当加以保护。同一部法典厚此薄彼，只保护挪用给其私有公司、企业的公款，而不保护挪用给其他单位的公款，这显然不利于平等、全面保护公共财产的所有权。如一个国有单位的两个国家工作人员同时利用职务之便挪用相同较大数额的公款，一个挪向是私有企业，一个挪向是其他单位，最终因为挪向的单位性质不同，一个构成犯罪，一个不构成犯罪，这显然于法难解，于理不通。因此，损公肥私要打击，损此公，肥彼公也要打击。

二是从挪用资金罪的比照来看，应将挪用公款给其他单位使用认定为挪用公款罪。

   挪用资金罪是随着1995年《公司法》的诞生，从挪用公款罪中分离出来的一个新罪名。一是犯罪主体的分离，将公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人员从挪用公款罪中分离出来；二是犯罪客体的分离，规定挪用资金罪侵犯的客体是单位财产的所有权，而不是挪用公款罪，既侵犯公共财产所有仅，还侵犯国家工作人员职务的廉洁性。分离的目的，旨在体现挪用公款罪相对于挪用资金罪因具有国家工作人员职务犯罪而表现出的渎职性，其社会危害程度大于挪用资金罪，应予从严处罚，而非其他目的。因此，两者在客观行为上应保护高度的一致。

   而《刑法》272条第1款对挪用资金罪作了这样的规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的……，在此款中，对营利活动和非法活动的规定与挪用公款罪无异议，如何理解此款中挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人呢？最高人民法院于2000年作出司法解释答复为利用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者以挪用人的个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。很显然，以个人名义将所挪用的资金借给其他单位使用已成为挪用资金罪的打击对象，而此行为却不能成为挪用公款罪的打击对象，挪用资金罪的打击范围大于挪用公款罪的打击范围。由此看出：两者在客观行为上并不能保持一致，打击范围的缩小不能体现挪用公款罪的从严原则，与挪用资金罪在立法技术上不相协调。

   三是由于不能将挪用公款给其他单位使用认定为挪用公款罪，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人在《刑法》第272条第1、2款中出现不同的解释。

   《刑法》第272条第1款规定如前述，第2款规定国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪外罚。也就是说，准国家工作人员挪用资金的行为以挪用公款罪论处。此处，挪用公款罪与挪用资金罪被规定在同一个条文中，两者都涉及到挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人的问题，但此句话在两罪中的含义是否一样呢？两种司法解释告诉我们答案是否定的。挪用资金罪的司法解释不仅包括本人使用，同时还包括给其他人和单位使用。囊括了所有的自然人和单位。准国家工作人员犯挪用公款罪的司法解释，必须参照刑法第384条挪用公款罪的司法解释，即除了借给本人和其他人、私有企业、私有公司使用，其他单位除外，由此得出，同一个条款中，因主体不同表现出的罪名不同，使同一句话表达的法律含义、内容都不同；这显然在语法上，法律上都不符合逻辑，在司法实践中前后不一，不便于操作，不能保证刑法的统一、正确使用。

   综上所述，笔者认为，应在挪用公款罪中增设挪用公款归其他单位使用的内容，将挪用公款罪的条款修订为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，或借贷给他人，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的，是挪用公款罪。同时在挪用公款罪的司法解释中将挪用公款归个人使用或借贷给他人解释为国家工作人员利用职务上的便利，挪用本单位公款归本人或其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将挪用的公款借给其他自然人或单位使用。只有这样才能使挪用公款罪的立法更完善、更规范、更科学。

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