浅议小区业主成员权

陈仕菊  王济维*

内容摘要：业主成员权是随着近现代物权法的发展而出现的一种新型权利，大凡在坚持建筑物区分所有“三元论”物权立法模式的国家或地区均会有所体现，我国也不例外。《物权法》第71条规定：“业主对建筑物内的住宅，经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”虽然立法上并没有直接采用成员权这一特定概念，但透过法条分析不难发现，其中“业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”规定的其实就是业主成员权的内容。业主成员权内容上表现为一种“管理权”，具有很强的“人法性”因素，但其始终以建筑物区分之专有权为存在基础，本质上仍是一项物权，是建筑物区分所有权的重要组成部分。

关键词：业主成员权  建筑物区分所有权  业主大会  业主委员会

On residential property owners

the right members

Chen Shi__Ju   Wang Ji__Wei

Abstract:Ye Zhu membership right along with the recent modern developments of the Property France De rights of one kind of Xinxing, Almost all condominium in Jianchi all the \"triple the Analects,\" Property Council national or regional Jun mode will been seen Woguoyebu Li Wai. \"Property Law\" Article 71 states: \"owners of residential buildings, commercial buildings and other proprietary part of the ownership, outside of the proprietary part of the total part of the right common and co-management rights.\" Although the legislation does not direct the members of the right to use this particular concept, but not difficult to find through the articles of which \"other than the owner of the exclusive part of the total part of the enjoyment of common and co-management rights.\" Members of the owners actually provided content of the right. Members of the content owners the right showed a \"management rights\", has a strong \"man law\" of factors, but its always the exclusive condominium basis for the existence, nature remains a property, is Condominium important part.

一 、引言

自上世纪80年代起，随着商品市场化趋势的加强，我国房地产领域逐渐开始实行了货币分房取代福利分房的政策，住房的商品化自此走进人们的日常生活。如今，在市场的进一步推进下，城市建筑物呈现出多栋、高层的发展倾向，小区规模日益扩张，纠纷也随之大量出现，给小区的管理工作带来了严峻的挑战，国外实践证明，业主成员权的构建和充分实现可以有效缓解这种紧张的局面。然而，我国的法律却未能给成员权的充分实现提供足够的支持和保障，出现了严重的缺位。2003年颁布实施的《物业管理条例》虽几经修改却仍不能适应全面调整建筑物区分所有关系尤其是日趋复杂的小区管理关系的需要；尽管我国《物权法》第六章用了整整一章的篇幅规定了建筑物区分所有权的内容并将业主成员权也纳入其中，但综观后不难发现其仅仅是对成员权的内容作了相当概括的规定，十分不利于成员权的具体行使，远远没有达到人们的预期，有待细化完善。

另外，在建筑物区分所有中，各业主取得区分所有建筑物之专有所有权后，在共同部分的管理上会基于建筑物构造、使用以及权利归属等客观上的紧密联系而形成一共同组织团体关系，为了实施有效的管理，就必须得厘清各业主在这一共同体关系中的权利和义务，这不但需要法律上的保障，也需要理论的支持。

然而，迄今为止对于业主成员权内容的理论争议颇多，如：业主成员权的法学基础、业主大会、业主委员会（以下简称业委会）的法律性质和地位、物业服务合同以及管理规约的法律性质等等，因此很有值得全方位、多层次的分析和研究的意义，同时也很有深入研究的必要。至此契机，笔者斗胆一试，本文结合我国相关法规、条例的规定，运用实用主义之方法，并在进一步了解争议实质的基础上借鉴有关的优秀研究成果来对业主成员权的相关问题进行一番深入的探析，旨在厘清一些基本的事实并得出自己的拙见。

本文同时也立足于我国实际的需要，对业主成员权内容进行探讨，并对上述颇具争议的理论问题的梳理提供一些有益的思考，旨在促进我国相关立法向着更加完善成熟的方向发展。本文主要内容包括1、业主成员权的概念、特征及法学基础；2、业主成员权的构成要素；3、业主成员权的行使。笔者自知才疏学浅，法学底蕴尙薄，如有论述不周之处实属难免，盼指正，谨以此文求教于大方之家，望批评指正为谢！

二 、业主成员权的概念、特征及法学基础

（一）业主成员权的概念、特征。

何谓业主成员权，有学者认为“是指业主根据共有部分的构造、权利归属以及使用上的密切联系等因素而享有的作为共有部分管理团体的成员的权利。”[①]笔者认为，此种界定过于概括，属于表象性的解释，因为任何一种法律上的权利都可以表述为“作为而享有的权利”的模式。于业主成员权而言，既然是各业主基于建筑物构造及使用上的密不可分而产生的一种团体共同管理的法律关系，那么作为其中一员的业主，在这一关系体中不可能不承担一定的义务，否则将会出现“人人都是管理者”的局面而致使这种管理关系混乱、甚至瘫痪。据此分析，业主成员权的概念不仅包括权利，更多的还在于义务的内容，所以应当对其概念作如下调整更显全面与合理：即业主成员权是指各建筑物区分所有人作为该建筑物共有部分基于构造、使用以及权利归属等客观因素上的紧密联系而产生的共同管理团体中的一员所享有的权利和应当承担的义务。

根据上述概念，业主成员权应当具有如下几方面的特征：1、独立性，业主成员权是一项独立于专有所有权和共有所有权的物权，它与这两者共同构成建筑物区分所有权的完整内容。此外，该权利还具有明显的“人法性”的因素，而专有所有权与共有所有权则为所有权的“物法性”因素，[②]这也是该权利独立性的鲜明表现； 2、业主成员权虽然具有明显的独立于建筑物区分专有所有权和共有所有权的权利属性，但它的存在又必须以这两项权利的取得为前提和基础，因而在一定程度上又具有相当的依附性；3、有学者认为业主成员权与建筑物共有部分共有之共同关系共始终，因而还具有“永续性”的特征，[③]笔者认为，业主成员权的永续性不过是其附属性逻辑上的必然结果，因为基于附属性的要求，业主成员权不可能与共有所有权分离而单独转让，应与其共存亡，“永续性”理属当然。

（二）业主成员权的法学基础——建筑物区分所有权建筑物区分所有。

是物权法上一项重要的不动产所有权制度，理论上存在“一元论”、“二元论”和“三元论”等学说。目前我国物权立法采“三元论”这一通说，即建筑物区分所有权应由专有部分专有权、共有部分所有权以及业主成员权三部分构成。如前所述，业主成员权是指业主作为建筑物共有部分管理团体之一员享有的权利和应当承担的义务，它不仅仅包含财产上的关系，更体现为一种“人法性”的管理关系，这种管理关系以建筑物区分专有所有权的取得为基础，并以建筑物区分之共有部分为管理对象，而这两者又都是建筑物区分所有权制度的基础性内容。因此可以认为，正是近现代物权立法上建筑物区分所有权制度的构建，才赋予了业主成员权赖以存在的法学基础，进而使其在业主之间建筑物共有部分权利享有和义务的承担上发挥作用。基于此种逻辑分析，不难看出业主成员权产生的法学基础为建筑物区分所有权应属无疑。

三、业主成员权的构成要素

   （一）业主成员权的主体和客体。

业主成员权作为建筑物区分所有权中一种特殊的权利类型，其同时包含了权利性和义务性的内容，并以专有所有权的取得为基础，那么成员权内容之权利的享有者和义务的承担者就当属各建筑物区分所有权人即业主。业主作为成员权构成要素中的主体，这在学界已成共识，“业主”与“成员权”两个概念在学术上通常合并加以使用就是例证，目前就业主的范围问题还存有一定争议。根据我国《物业管理条例》第6条的规定：“房屋的所有权人为业主。”即业主仅指房屋的所有权人。笔者看来，该条作如此狭窄的限定不免有失全面与公允，首先，仅将建筑物区分专有所有权的客体指向房屋而未包含其他物业，有过窄之嫌；其次，也很不利于那些实际占有和使用房屋及相关物业而又并非所有权人的公民利益之保障，因此从房屋及相关物业的权利享有和维护的视角而言，业主之范围当作如下调整：即凡是对房屋及其相关物业享有占有、使用和收益中的部分或者全部权利者，均可视其为业主并给予法律上的利益保障，承租人、典权人等便属此情形。

业主成员权的客体是指成员权的具体行使所指向的客观对象。根据业主成员权的概念，业主成员权本质上体现为一种管理上的权利，管理的对象为建筑物专有部分以外的共用部分，相应地，业主成员权的客体也就是建筑物共有部分了，客体的具体内容如下：1、道路，但属于城镇公共道路的除外；2、绿地，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外；3、建筑物区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房；4、建筑物及其附属设施的维修资金；5、建筑物的基地使用权、公用外墙面以及屋顶等其他属于业主共有的部分。

（二）业主成员权的内容。

业主成员权的内容是指业主作为建筑物区分所有管理团体组织中的一员所享有的权利和应当承担的义务。“业主成员权的内容”是业主成员权构成要素中的核心要素，因为权利义务的明晰是保障管理有条不紊地开展的前提，更是有利于业主义务观念的逐步形成和“社区意识”的培养，促成和谐社区的构建。业主作为物业共有部分共同所有权人，其基本的权利是依法享有基于对其的占有、使用而产生的各项收益，但本文此处主要讨论物业管理上的权利问题，如监督权、请求权、知情权等。概括起来，业主的权利主要有如下几类：

1、提议权。根据法律规定，业主享有“提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议”和“提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议”的权利，笔者将其统称为提议权。业主大会是物业小区实施物业管理的决策机构，成立业委会后，应由其组织召开业主大会，但须按一定比例以上的业主或业主代表提议，则应就所提议题召开业主大会或业主代表大会。[④]我国《物业管理条例》第13条还进一步明确了业主大会的形式、规则以及提议业主所占比例等内容。另外，提议制定和修改管理规约、业主大会议事规则也是业主管理权中一项不可或缺的内容，因为管理规约、大会议事规则等均会明确地把业主的权利和义务反映出来，是业主成员权行使的主要依据。所以，业主的提议权尤为重要，业主应积极谨慎地加以适用。

2、选举权和被选举权。选举权即业主享有的选举或者不选举某业主作为业主大会、业委会成员的权利，广义上还可以扩展到物业服务企业的更换选择；被选举权则指业主享有被别人选举而成为业主大会、业委会成员的权利。这两项权利不但在业主进行自主管理时必不可少，就在如今普遍存在的委托管理中也十分重要，毕竟小区的很多事务靠少数业主是无法完成的，只有通过选举或者被选举成为管理团队组织的一员并赋予他们权利和义务，方可充分调动业主的积极性，否则极易造成“各人自扫门前雪，哪管他人瓦上霜”的尴尬局面。

3、知情权与监督权。即主要指业主对公用设施设备等共有部分专项维修资金的筹集、使用情况等享有的知情和监督的权利。根据我国《物业管理条例》第11条的规定,筹集和使用专项维修资金的具体事项应由业委会具体负责。正因为此，实践中经常发生预算不足或超额的情形，更有甚者出现了业委会部分成员侵吞、违法开支专项维修资金的情况，有鉴于此，要求定期公布资金筹集、开支情况，法律赋予广大业主专项维修资金筹集和使用的知情权和监督权就十分必要了。

在对业主成员权所涉内容之“业主权利”作了一番阐述后，下面我将对与之对应的“业主义务”进行简要的概括，从很大程度上讲，业主义务的切实全面履行才是业主成员权得以存续发展的关键。业主的义务主要包括：

1、认真执行业主大会、业委会决议的义务。业主大会因有全体业主的参与，其决议的内容对固然对全体业主都具有约束力，决议实施的法律后果也由全体业主共同承担。业委会作为业主大会的常设执行机构，其决议经过业主大会的授权与业主大会具有同等的法律效力。因此，从维护全体业主权益和便于管理的视角来看，全体业主均有遵守上述两机构所作决议的义务。[⑤]

2、遵守管理规约、大会议事规则以及公共设施设备的使用、公共秩序、卫生的维护等方面的规章制度的义务。管理规约以及公共事务方面的规章制度均是由广大业主参与制定并承诺的，对全体业主都有约束力，是建筑物管理方面权利义务的行为准则，是实行物业管理的基础和基本准则。[⑥]大会议事规则是对业主大会议事方式、业主投票权、业委会组成要求等事项的规定，它同样也是物业管理制度的重要组成部分，全体业主都必须遵守。

3、按照有关规定交纳专项维修资金以及物业服务费用的义务。专项维修资金是业主缴纳的专项用于物业共用设施、设备的维修、更新以及改造的资金，物业服务费则是业主支付给物业服务者的一定数量的报酬，按照有关规定及时足额缴纳这两项费用是小区开展管理活动的前提条件，也是提高服务质量的物质性根本保障。对于维修资金和服务费用的收缴办法、标准等事项一般都要经过业主大会的讨论通过形成决议，作为业主管理团体一员的业主应当然地遵守。

四、业主成员权的行使

（一）概述。

如前所述，业主成员权主要体现为一种“管理性”的权利，业主成员权的行使即指：业主在遵守特定义务的基础上充分运用自身权利来实现对公共事务良善管理的一种事实状态。一般认为，小区的管理可以分为自主管理与委托管理两种，前者是指各业主自行执行管理事务或结成一个管理团体共同执行管理事务的管理；后者则指将共有部分管理事务委托给业主以外的人进行管理的管理，主要包括委托给物业管理机构或第三人的情形，基于本文立论的需要和篇幅的限制，本文拟只对委托管理这一类型中物业管理机构的职责进行探讨。在建筑物区分所有的关系中，全体业主基于对共有部分的共有而形成了一种事实上密不可分的共同组织关系，为了协调该关系体中各业主的利益，形成管理上的共识，促进小区和谐，就不得不行使业主成员权并充分发挥它的作用。正如学者戴东雄所言，于区分所有权人复杂的相互关系上，如何维护全体区分所有权人之共同利益为第一优先，要维护全体人之共同利益，莫过于管理方法之健全合理。要管理方法之健全合理，亦将专有所有权，共同部分持份权及成员权结为一体，始能竟其功。[⑦]但是我们也应当看到，业主成员权的行使并非易事，因为除了前述小区规模扩张所产生的复杂关系和管理上专业化的较高要求带来的严峻挑战外，它还包含着许多颇具争议的法律关系，诸如业主大会、业委会的法律性质及地位、管理规约的签订及其法律性质以及物业服务合同的适用等问题，本文此部分也就主要对这些事关业主成员权行使的理论和实践问题进行探析。

（二）业主大会﹑业委会法律性质探析。

业主大会，是指由全体业主成员组成，主要以大会形式依法行使物业管理权利、确定管理义务以及订立相关自治规约的群众性自治组织机构，是各业主团体表达意思的权力机关和最高决定机关，类似于公司的股东大会。业委会则是全体业主通过业主大会选举业主成员组成的，对业主大会负责，是业主大会的常设执行机构，具体负责业主大会交办的各项物业管理事务。业主大会与业委会的产生是业主成员权得以行使的组织上的重要保障，因为业主的成员权利要通过业主大会来实现，大部分义务也是通过业主大会确定的，业委会则负责这些权利义务的具体落实。但是，上述两个机构的法律性质在立法上并未予以明确，已经造成了它们在司法实践中地位相当尴尬的局面，很有必要加以探究和明确。有学者认为，业主大会不具有法人条件，系非法人团体，不具有权利能力并非权利主体，而业委会由业主大会选举产生，是业主大会的执行机构，能够为一定的意思表示行为，两者均属于《民事诉讼法》第49条所规定的“其他组织”，具备诉讼主体的资格。[⑧]对此观点，笔者不敢苟同，首先，根据法理以及《民法通则》第37条的规定，成为民事主体即享有诉权必须同时具备如下要件：1、依法成立；2、有必要的财产；3、有自己的组织机构、场所；4、能够独立承担民事责任。而业主大会与业委会并不具备第2和第4个要件，它们没有自己的财产，其管理所需专项资金的所有权属于建筑物区分所有中的全体业主享有；也没有独立承担民事责任的能力，其所从事的管理行为所产生的法律权利和义务应由全体业主承担，所以业主大会和业委会并不具备民事诉讼主体的资格；其次，业主大会、业委会也不属于《民事诉讼法》所规定的“其他组织”的范畴。尽管司法实践中已经存有承认他们具有诉讼主体资格的先例，[⑨]但这主要是基于纠纷解决方便的考虑，有的学者据此就认为它们具备了民事主体资格的身份，这在目前立法尚未定性的情况下，实难服人。这种法律缺位的现象明显对业主成员权的行使不利，据此目前有学者提出构建一种业主自治性社会组织的业主团体作为业主大会和业委会的上位概念，并赋予其民事主体的身份来暂时缓解这一局面，[⑩]笔者考察后认为，此种建议具有一定的可行性，很是值得立法的参考和借鉴。

（三）物业服务机构的职责。

目前，随着房地产行业的发展，小区规模的不断扩大和社区关系的错综复杂，专业化管理的需要显得尤为明显，物业服务机构正迎合了小区管理的这些需要，开始广泛地担任起这一任务，这对当下新兴物业的管理注入了新鲜的活力。在保障业主成员权行使的层面上，物业服务机构的管理则主要体现在职责的履行上，这至少是业主享有知情权以及监督权的前提和基础。物业服务机构的具体职责通常由物业服务合同当事人根据具体情况进行具体商定，差异性十分明显，而本文在此探讨的主要是物业服务机构应该履行的一些基本职责，主要内容有：

1、协助做好管理区域内的安全防范管理工作。发生安全事故时，物业服务机构在采取紧急救助措施的同时，还应及时向有关部门报告，协助做好相关事后工作。如果物业管理机构需要雇请保安人员的，要符合有关法律规定或者约定。保安人员应当积极认真地履行维护管理区域内公共秩序的职责。

2、接受监督和听取合理意见。定期向业主大会或者业委会公布物业维修专项资金的筹集和使用情况，接受审核监督。听取业委会或者业主的合理意见，及时进行维修和处理，改善管理服务。

3、相关事项的书面告知。将建筑物共用部分设施设备使用、维护的方法、注意事项以及与小区管理有关的规约及规章制度书面告知全体业主。

（四）管理规约、物业服务合同法律性质探析。

    业主成员权的行使必然要涉及到管理规约的制定 ，委托管理下物业服务合同的订立也属必需，因此，对此两种协议法律性质的认定就很有必要了。通常认为，管理规约即指全体业主就建筑物共有部分及其附属设施的使用、维护等事项以书面形式而为的应共同遵守的规则。对于管理规约的法律性质，我国物权立法并没有明确规定，理论界也是众说纷纭，甚至出现了八种见解。[11]陈华彬教授将管理规约的法律性质界定为：管理规约是区分所有人管理团体的最高自治规范，具有区分所有权人管理团体的根本性自治规则的性格。[12]笔者赞同此说，无论是从规约的制定主体还是从规约内容以及规约适用范围来看，其均是一种全体业主意思高度自治的私法上的充分体现，确为一种自治性的民事规则。

物业服务合同是指物业管理人根据相关规定，为业主提供特定物业服务，业主按照约定支付服务费用作为报酬的一种民事合同。关于该合同的法律性质，目前通说认定其为委托合同，应由《合同法》有关“委托合同”的规定进行调整。[13]但是通过物业服务合同与委托合同诸多要素进行比较分析后，通说有失合理，尽显牵强，笔者更倾向于将物业服务合同的法律性质界定为一种“混合性合同”，理由如下：

1、 主体要件上。委托合同中只涉及委托人与受托人两方主体，且两者均为一般意义上的民事主体，即自然人或者法人，具备诉讼主体的资格；而物业服务合同中涉及的主体众多，包括业主、业主大会、业委会以及物业管理机构等。同时，作为物业管理活动主要参与者的业委会既不是自然人也非法人，不具备民法上完全民事主体的身份，也不享有诉权。

2、形式要件上。委托合同的形式可为要式也可为不要式，仅须双方当事人的意思表示一致即可成立，无须遵循固定的格式。而《物业管理条例》第35条则明确规定了物业服务合同必须为要式的书面合同，即“业委会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。”

3、合同解除上。根据《合同法》第410条的规定，委托合同的双方当事人均可以随时解除合同。而《物业管理条例》第12条则对物业服务合同的解除规定了相当严格的条件，其规定：“业主大会作出选聘和解聘物业管理公司的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过”。

4、合同对价上。根据《合同法》第406条的规定，委托合同既可为有偿也可无偿，而物业服务合同则是有偿的管理合同，因为物业的管理需要物业服务机构运用专业的技术，投入大量的人力和财力，本质上是一种市场化的商业行为，所以必然要求合同对方当事人支付相应的对价，至少到目前为止，立法上没有规定物业服务合同为无偿，实践中也没有出现物业服务机构无偿为小区提供服务的情形。

五、结语

在我国物权立法采用“三元论”的模式下，业主成员权成为了建筑物区分所有权内容的一个重要组成部分。但迄今为止，对业主成员权问题进行深入研究的学者并不多，他们大多只是在对建筑物区分所有权制度的整体探讨上作了相当概括性的描述和一些观点上的重复，所以可供查询的资料十分有限，又因自身水平的限制，故论述不周之处在所难免，但基于有限时间和精力的要求，不能对此问题进行更进一步的探讨，于是，不免有些不安。本文就业主成员权的概念、特征、存在的法学基础、构成要素以及行使等内容作了初步的探析，在借鉴前人优秀研究成果的基础上形成了系统化的认识，并得出了自己的一些拙见，很多问题还有待于今后的学习中继续深入研究。然而正是这些不足所在，督促着笔者不断充实自己，反思所学理论，以本文为起点，继续关注我国物业管理的相关问题。希望本文的探讨能对业主成员权的发展有所裨益，实现笔者为该制度的完善尽一份微薄之力的心愿。