[内容摘要]：国有企业改制是将国有企业的资产量化为股份并改变原有企业内部治理结构的过程。国有企业改制是目前我国国有企业改革的一个重要手段和方向。笔者主要围绕国有企业改制的全过程，从实务操作的角度探讨了我国国有企业改制涉及的诸多法律问题及解决办法。

[关键词]：国有企业改制、法律问题、实务操作                                    

由于国企改制程序复杂、周期长、所涉法律法规及规范性文件繁杂、涉及人员众多、资产巨大，所以必须有专业的律师团队来指导企业完成改制过程，承办律师及企业管理层在法律层面上必须掌握足够的知识和实务操作的技能。笔者结合曾经主办的省内国有企业改制工作经验，总结以下改制过程中的法律问题及实务操作，与同行共飨。

国有企业改制最主要的法律依据是《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法”)、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》(以下简称“60号文”)、《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称“3号令”)。各地政府还有具体的改制实施规定，如陕西省政府发布的《关于进一步深化我省国有企业改革的意见》及《陕西省省属国有企业改制工作暂行程序》[(2004)02号]等。

国有企业改制应依照国办发[2003] 96号文件及有关规定，采取重组、联合，兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。但各种程序中均涉及到改制方案、清产核资、财务审计、资产评估、职工安置、债权债务处置、方案审批等环节。承办律师可以就此提供全程法律顾问或者专项法律顾问服务。

一、企业改制工作业务流程

第一、接受委托，律师可承办以下企业改制业务：

1、承办律师以律师事务所名义接受产权主体或其他改制当事人的委托，参与国有企业改制法律业务。

2、律师根据产权主体或改制企业的委托范围，参照本业务指引为国有企业出资人的改制申请、改制方案编制、改制方案实施、改制企业重组、国有产权转让方案的编制和实施、改制企业产权变更等法律事务提供法律服务。

3、律师接受产权主体之外的其他改制当事人的委托，可以参考本业务指引，参与国有企业改制业务；并根据不同改制当事人在国有企业改制过程中的地位，提供相应的法律服务。

4、律师事务所接受委托应订立书面聘请合同，明确约定委托事项、委托期限等。

5、律师接受改制企业委托，依法就企业改制总方案、职工安置方案、债权债务处置方案、清产核资、产权界定、产权转让、合资合营公司设立分别出具书面法律意见书。

第二、律师承办国企改制一般业务流程：

1、为改制方案、国有产权转让方案编制过程中涉及的法律问题提供法律服务。

2、开展尽职调查，根据委托人的要求，出具《尽职调查报告》。

3、对产权主体报批的改制方案、国有产权转让方案出具《法律意见书》。

4、根据委托人的要求，编制各类法律文件，协助完成国有企业各项内部的审核、批准程序。

5、根据委托人的要求，协助改制方案的实施，编制各类法律文件，参与谈判，审核其他交易方提供的材料或法律文本。

6、根据委托人的要求，协助国有产权转让方案的实施和产权交易工作，协助公司或企业办理工商变更登记手续。

第三、为改制方案、国有产权转让方案编制过程中涉及的法律问题提供法律服务

1、改制方案应当遵循国家和本市有关法规规定，解析和应对改制企业的现有问题，遵循《关于规范国有企业改制工作的意见》的相关规定，处理改制过程中遇到的问题。

2、改制方案一般包括如下内容：

(1)改制企业基本情况：

　　(2)改制的目的以及必要性，改制目标以及可行性；

　　(3)改制的方式及相应的资产重组方案(包括土地使用权、非专利技术以及商标的处置方案)；

　　(4) 债权债务(包括拖欠职工工资费用等)处置方案；

　　(5) 改制后企业的资本组织形式、注册资本、股权结构：

　　(6) 职工安置方案(含离退休人员及费用管理方案)；

　　(7) 参与改制其他投资方的基本情况；

　　(8) 与改制相关的协议书草案；

　　(9) 公司章程(草案)：

　　(10)改制的实施方案和时间安排：

　　(11)其他需要说明的问题。

3、律师接受产权主体的委托，就股权形式产权转让、资产形式产权转让的方案编制所涉及的法律问题提供服务。提示委托人注意编制的国有企业产权转让方案应当符合《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十九条及其他规定的要求。

4、律师可以接受产权主体的委托，起草、修改国有产权的《转让合同》；或接受国有产权受让人的委托，参与《转让合同》的修改。律师根据《公司法》、《合同法》和《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定编写《转让合同》。《转让合同》的主要条款应符合《企业国有产权转让管理暂行办法》第十九条的规定。

5、为改制方案中股权设置和法人治理结构的编制提供法律服务。

5．1律师可以接受委托，根据公司法的规定，结合改制方案确定的实施改制的具体形式，就有限责任公司的股权结构或股份有限公司的股权结构及其法人治理结构，设计方案。

5．2律师编制股权设置方案时，应充分听取新旧股东各方和企业员工、上级主管部门的意见，根据预先确定的受让人条件编制股权设置方案。

5．3律师编制股权设置方案时，须兼顾控股股东的权益和少数股东的权益，通过股权设置和法人治理结构的设置，建立有效率的相互监督与制约机制。

5．4律师可以接受委托，根据《公司法》的规定为改制企业设定公司股东会、监事会、经营管理部门的制度和基本规则，建立新型的法人治理结构。

5．5律师提供本指引2．3．5．4款规定的法律服务，应当根据改制企业的委托，按照《公司法》的规定，通过为改制企业制订新的公司章程（草案），将现代企业制度在股权设置和法人治理结构设置上的内容，反映在公司章程中。

6、为改制方案中资产和债权债务处置部分的编制提供法律服务。

6．1律师应根据产权主体有关改制的总体意图，结合改制企业的实际情况，以资产评估的结果为基础，为改制方案中涉及的资产和债权债务处置事项提供法律服务。

6．2律师可以接受委托编制债权债务处置方案。律师应在清产核资、财务审计的基础上，根据改制企业的具体情况，编制债权债务处置方案。

6．3律师编制债权债务处置方案时，应要求改制企业如实告知各项未结债权债务。如果债权人中的金融机构持反对意见或保留意见，律师应说明该项金融债权对本次改制的影响。

6．4律师编制债权债务处置方案时，应要求改制企业如实告知正在进行的有关债权债务的诉讼、仲裁、执行情况，律师应重点指出各案对本次改制的影响。

7、其他法律文件的编制。

7．1律师接受委托，根据本业务指引第六章的要求，提供编制职工安置方案的法律服务。

7．2律师接受委托，依据其对企业法、公司法的理解，根据法律规定的程序，在充分听取产权主体、改制企业和其他具体参与者的意见基础上，编制决议类法律文件、公告类法律文件、协议类法律文件、当事人之间承诺或保证类法律文件，为委托人编制向政府提交用于审批、核准或备案的申请报告。

7．3为改制企业建立法人治理结构的需要，律师可接受委托，根据改制企业的要求，在编制公司章程的同时，为改制企业编制新的规章制度（草案）。

根据陕西省相关规定，提交审批的改制方案，一般需要同时提交如下附件文件：

(1) 商业发展计划书 (包括企业发展战略、市场分析和营销战略、技术条件分析、投资估算、财务预测和投资财务评价、组织机构以及运行管理模式、风险分析等) ；

　 (2) 企业改制的有关决议文件及国有产权持有单位对企业改制方案的核准意见；

　 (3) 省国资委、国土资源厅、劳动和社会保障厅、工商局等部门出具的涉及资产认定、土地资产评估结果(包括探矿权、采矿权等)、职工安置方案、企业名称预先核准通知书等审核文件和律师事务所出具的法律意见书：

　 (4) 职工代表大会(或职工大会)审议职工安置方案的决议；

　 (5) 企业纳入改制资产的范围说明，并对有无账外资产要做出保证；

　 (6) 企业最近3年经审计的年终财务决算报表；

　 (7) 企业最近一次通过年检的营业执照、税务登记证、产权登记证(或产权归属证明文件)的复印件；

　 (8) 参与改制各方的资信证明文件(法人资格证明及最近一期资产负债表；自然人身份证明，自然人出资50万元以上的，需提交个人资信公证等)；

　 (9) 改制方案中涉及金融债务重组的，需提交债权金融机构的书面意见；

　 (10) 按照企业内部决策程序审议，并形成的书面决议文件；

　 (11) 需要政府社会公共管理部门批准的事项；

　 (12) 批准机构要求的其他文件。

第四、各项报批、备案、确认工作

1、律师接受委托，依法协助或代理改制方案的报批工作，对报批程序提供咨询意见。

1．1国有企业改制方案需按照《企业国有资产监督管理暂行条例》和国家国有资产监督管理委员会或上海市国资委的有关规定履行决定或批准程序，未经决定或批准的不得实施。

1．2国有企业改制涉及财政、劳动保障事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理部门协调审批。

1．3国有企业改制涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批。

1．4国有企业改制涉及国有资产监督管理部门出资的企业，其改制为国有不控股或不参股的企业（简称非国有企业）的，改制方案需报同级人民政府批准。

1．5国有企业改制涉及职工安置的，其职工安置方案须经改制企业所在地劳动保障行政部门核准。

1．6国有企业改制涉及转让上市公司国有股权的，其审批程序按国资委和证监会的有关规定办理。

2、律师接受委托，依法协助或代理国有产权转让方案的报批、备案工作，对报批、备案程序提供咨询意见。

2．1国有企业改制涉及国有资产监督管理部门出资的企业，其国有产权转让事项应报同级人民政府批准。

2．2产权主体应按照国家有关规定，制定所属企业的国有产权转让管理办法，并报国有资产监督管理部门备案。

2．3国有资产监督管理部门决定所出资企业的国有产权转让，其中转让行为致使国家不再拥有控股地位的，应报同级人民政府批准。

2．4产权主体决定其出资的子企业的国有产权转让，其中重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理部门批准。

2．5企业国有产权转让事项经批准或者决定后，如转让和受让双方调整产权转让比例或者企业国有产权转让方案发生重大变化的，产权主体应当按照规定程序重新报批。

2．6产权主体向改制企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定，履行审批手续。

2．7转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经产权转让双方协商一致，依法报请批准国有企业改制或批准国有产权转让的部门审批后，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30%，并在产权转让合同签署之日起5个工作日内支付；其余价款应当由受让方提供合法担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不超过一年。

3、律师接受委托，依法协助改制企业与债权金融部门办理改制确认手续，对确认手续所涉及的法律问题提供咨询意见。

3．1转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，改制企业应与债权金融部门订立书面的相关债权债务处置协议，或取得债权金融部门签发的书面同意改制的确认书。

3．2国有企业改制审批时，改制企业未征得债权金融部门同意，未提交书面协议或确认书，其金融债务未落实，不得进行改制。

4、律师接受委托，依法协助产权主体或改制企业进行清产核资、财务审计、资产评估，对所涉及的核准或备案程序问题提供咨询意见。

4．1产权主体出让国有产权的应在清产核资和审计的基础上，委托具有相关资质的资产评估部门依照国家有关规定进行资产评估。评估报告依法报经批准国有企业改制或批准国有产权转让的部门核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准部门同意后方可继续进行。

4．2企业改制中涉及资产损失认定与处理的，改制企业必须按有关规定履行批准程序。改制企业法定代表人和财务负责人对清产核资结果的真实性、准确性负责。

5、律师接受委托，依法协助“利用外资改组国有企业”有关事项的报批工作，对报批程序提供咨询意见。

5．1产权主体拟利用外资改组国有企业的，应当向同级经济贸易主管部门提出改组申请。申请必备文件按法规和接受申请的政府部门的要求提交。接受申请的经济贸易主管部门依照《指导外商投资方向规定》的权限和有关法律、法规进行审核和批准。

5．2产权主体和外国投资者签订的转让协议应当按照财政部《企业国有资本与财务管理暂行办法》的有关规定报批，转让协议经批准后生效。报批必备文件按法规和政府财政部门的要求提交。

5．3产权主体转让国有产权、债权或出售资产的外汇资金收入，应当凭改组申请和转让协议的批准文件及有关文件报外汇管理部门批准后结汇。

5．4利用外资改组的改制企业通过增资扩股方式吸收外国投资者投资进行改组的，经外汇管理部门批准，可以开立外汇资本金账户保留外国投资者投入的外汇资金。

第五、协助国有产权转让方案的实施和产权交易工作

1、律师协助产权主体或改制企业实施和落实国有产权转让方案的具体内容，协助完成交易挂牌的准备改组工作。

2、律师协助产权主体或改制企业与产权经纪组织签订《委托出让代理协议》，对协议内容和条款提出修改意见。

3、律师协助产权主体或改制企业向产权交易所提交产权交易必备的各类法律文件，协助产权主体或改制企业向产权交易所签发包含各类保证、承诺内容的书面文件。

4、律师协助产权主体或改制企业与产权交易受让人订立《产权交易合同》，并对合同内容和各项条款提出修改意见。

5、律师协助产权主体或改制企业取得产权交易所签发的产权交割单，配合产权主体或改制企业办理产权交割手续。

三、主要改制形式的工作要点

第一、以重组方式实施改制的工作要点

1、律师依照现行法律，根据改制企业的实际情况，结合产权主体的改制意图，协助委托人设计以股权重组、资产重组、债务重组等方式进行改制的方案。

2、关于股权重组。律师应注重股权重组的基础法律关系，以国有企业出资人和其他投资者为股权重组的主体，以改制企业的股权为参与各方权利与义务的对象。如果涉及股权转让、股权置换、增资扩股、发行股票、引进战略投资者、管理层收购等具体股权重组业务，律师依据相关法律、法规协助产权主体编制方案和实施措施。

3、关于资产重组。律师应注重资产重组的基础法律关系，以改制企业和资产买卖方、置换方为资产重组的主体，以改制企业的法人财产为参与各方权利义务的对象。如果涉及资产转让、资产置换、资产剥离、资产证券化等具体资产重组业务，律师应根据不同资产的性质（如实物资产、无形资产、收益性资产、不动产等），结合相关法律、法规协助改制企业编制方案和实施措施。

4、关于债务重组。律师应注重债务重组的基础法律关系，以债权债务关系的当事人（债权人、债务人、担保人等）、改制企业和国有企业的出资人为债务重组的主体，以改制企业的债权、债务以及被用来实现重组目的的资产或股权为参与各方权利义务的对象。如果涉及债权转让、债务转让、债务抵销、债权转股权、资产变现偿债等具体债务重组业务，律师应根据债权或债务的性质，结合相关法律、法规协助改制企业编制方案和实施措施。

第二、以联合方式实施改制的工作要点

1、律师按照产权主体的改制意图，从国有企业系列改制出发，协助产权主体或改制企业编制国有企业实行集团化改制（企业集团化、控股公司化）的具体方案，实现以联合方式完成国有企业的结构性改制。

2、关于企业集团。律师应注意企业集团在组织结构、法律性质上的特点，从企业集团的股权设置和集团内法人治理结构的方面为产权主体、改制企业提供意见，参与制订方案。

3、关于控股公司。律师应注意控股公司与企业集团的区别，注意控股公司对外投资持股方式上的特殊性，着重从股权管理的角度设计控股公司内部企业的相互关系，为产权主体、改制企业提供意见，参与制订方案。

4、关于投资公司。律师接受国有投资公司的委托，为国有增量资本整合改制企业提供法律服务。律师着重从投资效益最大化、安全退出机制、国有资本市场化运作的风险化解方面提出意见，参与方案制订。

5、律师不应将企业法体系下的企业联营、横向经济联合的法规，运用于国有企业的改制方案和改制工作。

第三、以兼并方式实施改制的工作要点

1、律师可以接受兼并一方的国有企业的委托，也可以接受产权主体、改制企业的委托，完成以兼并方式实施改制的工作。

2、律师应注意企业法和公司法的结合运用，选择先改制再兼并或先兼并再改制的不同方式。选择先改制后兼并方式的，兼并程序应执行公司法吸收合并的规定。选择先兼并后改制方式的，兼并程序按企业法的有关规定执行，然后根据公司法的要求改制。

3、律师应提醒委托人注意对是否取消被兼并企业的法人资格在方案上做出明确选择。除了被兼并企业暂时无法改制而保留其法人资格外，一般应取消被兼并企业的法人资格。

4、被兼并企业因故以非公司制企业的组织形式保留其法人资格的，律师应建议委托人在改制方案中具体说明被兼并企业实施改制的计划。

5、改制企业因兼并而形成法人财产不实或注册资本不足的，律师应建议委托人在改制方案中安排资产核销手续、减资或补足资本的手续。

第四、以租赁或承包方式实施改制的工作要点

1、律师应在非公司制企业改制为公司制企业的基础上，协助产权主体或改制企业在改制方案中作出企业租赁或企业承包的安排。

2、改制企业是企业租赁的出租方。企业出租是改制企业整体法人财产的占有权、使用权、收益权的有偿和有期限的让渡。律师可接受委托，对承租人独立从事生产经营活动的资格进行审查。

3、改制企业是企业承包的发包方。企业承包是承包人使用改制企业的营业执照、以改制企业名义对外从事经营活动的一种经营方式。律师应建议发包人对承包人的权利义务的约束，提醒改制企业注意企业承包经营方式存在的风险责任。

第五、以合资方式实施改制的工作要点

1、律师根据《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》及有关外商投资企业的法律、法规，协助产权主体或改制企业设计改制方案，把握相关程序，实施以合资形式完成国有企业改制的工作。

2、其他改制当事人（如国有产权受让人、被吸收的新投资者）是境外投资者的，无论改制方案采用何种重组方式，律师均应注意在法律适用、审批程序、交易安排上内资与外资的区别，避免将内资适用的法规运用在外资项目上。

3、律师接受委托，根据上海市外国投资工作委员会的相关要求，代理产权主体或改制企业进行外资并购国有企业的报批工作。

4、律师接受委托在与境外当事人及其代理人进行谈判的，应当关注对方的主体资格、并购形式、交易手段、支付方式及其与我国现行法律的差异，积极解说我国外资并购的法律。如果认为上述交易存在与我国现行法律不相一致的内容，律师应报告委托人或在《法律意见书》中加以说明。

实践中，合资外方往往提供内容相当复杂的合资经营合同及公司章程，承办律师需要十分谨慎审查合同条款，审查依包括《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《实施条例》。

5、律师应熟悉外商投资产业指导目录和WTO时间表，积极向产权主体或改制企业提供有关咨询意见。

第六、以转让国有产权方式实施改制的工作要点

1、律师应从基础法律关系角度提醒委托人把握国有产权转让方式上的差别，根据改制企业的产权状况，协助产权主体或改制企业具体确定采取股权形式的产权转让方式或资产形式的产权转让方式。简称“资产转让”或“资产出售”。

2、关于股权形式的产权转让。律师应注重股权转让的基础法律关系，以国有企业出资人和国有产权受让人为股权转让的主体，以改制企业的股权为交易对象，协助产权主体设计方案，协助进行产权交易。

3、关于资产形式的产权转让。律师应注重资产转让的基础法律关系，以改制企业和企业资产的受让人为资产转让的主体，以改制企业的法人财产为交易对象，协助改制企业设计方案，协助进行产权交易。

4、律师指导国有企业产权交易时，应配合产权交易所的工作，与产权交易所的有关业务部门沟通信息，同时与产权经纪部门建立友好的业务合作关系。律师在国有企业产权交易的法律问题上与产权经纪部门发生意见分歧，应征询并尊重产权交易所的意见。

第七、以股份制方式实施改制的工作要点

1、律师接受委托，根据公司法的规定，向产权主体提出股份制改制方式的咨询意见。股份制改制的方式，分有限责任公司和股份有限公司两种形式。非经上海市国有资产监督管理委员会同意，律师不向产权主体提出采用国有独资公司形式的意见。

2、对国有企业进行股份制改制时，改制企业的股权多由产权主体的关联企业持有的情况（未吸收新的投资者或新投资者持股比例很低的），律师接受委托，在改制企业法人治理结构问题上向产权主体提出规范化安排的专项意见，防止改制企业改制后出现未转变经营机制的现象。

3、对拟采用股份有限公司形式进行改制的企业，律师要注意股份有限公司审批、登记的有关规定。对拟发行股票的企业，律师要注意中国证监会的有关规定。

4、国有企业改制中向职工募集资金的，律师应根据有关法律、法规在《法律意见书》中做出专项说明。