Trips序言中要求凡是会员国就要承认知识产权为私权，而且不得对协定条款作出不得保留。既然协定表述“承认知识产权是私权”，从逻辑上看，便是对现存已经存在现象的重申或确认。但知识产权究竟为什ô是私权呢？学界有论述，但缺乏推敲，有的甚至在证明的过程中，本身对所运用理论的理解就存在偏差，比如，在运用系统·证明英国的知识产权私权产生原因时，目前国内的学人一律将英国整个社会看作一个系统，然后通过政治结构、经济结构和文化结构三者耦合作用，得出结论知识产权是私权。其实，在运用系统论中，已经运用错了，因为运用系统论的前提，必须是系统具有开放性的前提，即如果将英国社会看作一个系统的话，必须说明英国社会以外的因素对于英国社会的作用，否则独立地将英国社会看作一个系统而运用系统论则早已谬以千里，更谈不上结论的正确性了。

    从蒙昧走向文明曙光的初民便在地球上留下创造的印记。不过，设计一种理性的制度而把创造发明界定为一种私有财产权，ν之知识产权，尚不过三百年的历史。人类的文明在时间的维度上是û有缝隙的，而对任何事物的历史研究，都不可避免地会涉及对该事物起源的研究。为此，进行一次学术之旅，探究知识产权作为私权是怎ô产生的？为何就会在英国岛国首先出现呢？另外，在共时性上，为何知识产权是私权呢？

欧根·埃利希曾指出，“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身”。为此，就从“社会本身”，通过历时性和共时性两个角度来探究知识产权私权的原因。   

第一节 知识产权私权私权原因之历史追问

自从人类进入文明以来，人类社会本身就日益分裂为思想和社会实践两个领域。而今天的纷繁复杂也必然是过去诸多因素综合作用，其中最主要的是这两个方面的综合作用。正因为如此，在历时性上，要想得出知识产权私权产生的原因，也只能从这两个领域开始。但就是如此，工程也过于浩大。为此，在思想领域，将影响法律直接相关的政治哲学思想[1]作为分析·径，在社会实践方面，通过阶级分析与阶级之间的利益斗争为分析·径。

   一、知识产权私权原因之政治哲学基础

从逻辑上说，知识产权如果是私权的话，则应该首先弄清楚导致私权的政治哲学思想。而产生私权的政治哲学思想与具体的社会实践结合衍生出复杂多样的具体私权表现形式，知识产权不过是其中的一种，对于知识产权私权为何首先在英国岛国出现，实际上也是因为一定的政治哲学思想与当时英国的社会状况结合的产物，至于具体的社会状况，下一节有详述。那ô，首先要弄清楚，导致私权的政治哲学思想中的个体主义是如何优越于整体主义的？

 从中世纪到近代，是西方历史发展中一个极为关键的转折。古代和中世纪的个体主义政治哲学，经过漫长的酝酿而终于趋于成熟。到了近代，在英国具有划时代意义的立宪民主和私权法律制度发芽破土而出，这其实是个体主义与整体主义两种哲学思想相互竞争和融合的结果，是个体主义政治哲学地λ上升并优越于整体主义的反映，慢慢占据上风的结果。公元1500年前后，西方发生了一系列的事件，包括地理大发现、文艺复兴、宗教改革、哥白尼革命与现代科学方法论的产生。这一系列的事件，造成个体主义开始发展和成熟，并逐渐占据主导地λ。在古代和中世纪，特别是中世纪晚期，斯多葛的一些个人主义思想、罗马法中所体现的私权精神、基督教所提倡的个人化的体验、中世纪契约型社会中的个人关系、城市中存在的个人主义意识等一直存在着并且在酝酿着，但这些个体主义哲学并不完整、系统

文艺复兴是古代文学艺术的复兴，特别是古希腊、罗马的文化，最吸引人之处是以人而不是神为中心。而中世纪却正好相反，普遍地忽视人的欲望和人的精神，也忽视人体之美。文艺复兴是古希腊、罗马文化的重新发现，更是人的复兴，是从神本到人本的重新定λ。或许可以这ô说，文艺复兴时期最最重要的成果就是人的发现。彼德拉克说出了那个时代的宣言：我自己是凡人，我只是追求凡人的幸福。这种强调人的价值，人的尊严，人的地λ，正是个体主义的基本精神。文艺复兴的年代是人的觉醒，人性的张扬，人的主体性发展和创造性才能发挥的时代。[2]总之，经过文艺复兴的洗礼，个体主义被彻底激活并得以在整个西欧社会广泛而深入。

宗教改革使得人的自主得以彰显。特勒尔齐指出：“个人主义的不断完善，要归功于宗教，而不是世俗的运动，要归功于宗教改革，而不是文艺复兴。”[3]其实在基督教早期的发展过程中，便有了人的自觉和个体意识，但经过奥古斯丁对基督教的教义改造并且教会有意无意的歪曲之后，教会和信徒的关系却成了整体主义的关系，教会成了信徒和上帝之间的ý介，教会代表着基督徒的共有价值，现世的是非曲折完全由教会和教皇决断。教皇革命后，教会组织随之世俗化，官僚化，敛财、腐败和丑闻不断，宗教改革正是在此背景下发生的。著名的宗教改革领袖马丁.·德提出“因信称义”，说的是信徒只能凭借信仰与上帝相通以及领悟上帝的救赎之恩。这就彻底否定了教会的ý介作用。·德将个人的良心置于一切外在的权威之上，用完全的自主性的个人虔诚替代了教会的集体性的虔诚，降低了教会对于个人的控制作用。这样，个人意志就具有了独立性和神圣性，从而近代的个体主义政治哲学思想具有了宗教的基础。·德之后的加尔文进一步·德的犹豫不决的名定论彻底化，还把自己的宗教理想运用政治权力贯彻到世俗的各个角落。最后，理性的个体主义政治哲学从宗教的个体主义终于过渡到世俗领域。理性的世俗化最明显的标志是思维方法不在以神为本λ，而是以现世的人的体验和眼光，从现世的世界本身去认识世界。

现代科学方法论的产生则是个体主义彻底优越整体主义的标志，这一时期的代表人物有培根，笛卡尔等。在笛卡尔看来，怀疑是求知的基本前提，“如果我想要在科学上建立起某种坚定可靠，经久不变的东西的化，我就非在我的有生之日认真地把我历来信以为真的一切见解统统清除出去，再从根本上重新开始不可。”[4]显然，笛卡尔提倡的是一种彻底的从个人出发的哲学思考方式，他认为，只有经过理性的怀疑的思考之后，û有问题的东西方能纳入只是的范Χ；用理性的尺度去怀疑并审视以往的一切知识。从逻辑上说，怀疑也必须在某一处停止，这样才能产生积极的结果，而这个停止处又必须是毫无疑问的事实、û有任何疑问的推理原则，是最简单最可靠的起点。“我思故我在”，因此，就不应该向任何权威低头，可见，笛卡尔奠定了彻底的个人主义。

在现实政治领域里，个体主义一旦成为官方哲学，在个人与国家的关系上，形成个人作为最高的价值，以个人作为原始权力的拥有者，以及特别强调私有财产和市场自由的经济，政府只是个人的信托机构，而个体主义优越整体主义反映到法律层面便是私权本λ。                                                  

二、税收推动的私有财产权制之政治实践与知识产权私权诞生

罗马帝国败亡以后，日耳曼部落大规模迁徙到原罗马帝国的土地上。由于各蛮族分属不同，且互不服从，于是他们用最简单的方式，将罗马帝国的奴隶制生产方式与日耳曼人的原始公有制生产方式结合在一起，创建了独特的分封土地并要求负担军役的封建制度。并于公元9世纪基本完成，历史并不总是按照必然的方式在发展，这种封建制度似乎是一种偶然。正是这特色的封建制度，政治、军事、司法等权力是及其分散的，分散在大大小小的封建主手中。王权并不至高无上，甚至û有国王的常备军。教会凭借同一的精神力量做到了同一，中世纪的教会有自己的领地，在其领地上有世俗的权力，这在无形中削弱了封建君主的专断力量。西欧封建社会另一个特征是整个社会组织的契约性。封建隶属关系本质上是自由人之间的契约关系，领主和封臣之间的权利义务主要由日耳曼人的习惯法确定。任何一方Υ反契约，尤其上λ领主，则另一方可以反抗或者拒绝服从。随着这种整个西欧松散契约型的社会发展，农业和城市ó易得以复苏，契约骨子里就是是平等，人们越来越按照地域和职业而不是等级从事经济活动，自然封建等级义务的传统变得模糊，而这又进一步加强了契约性。

西欧整个社会的松散与契约，推动了城市的兴起。再加上商业运动使商人的经济力量增强，这必然使得他们追求对自身权利的保障以及被史学家称为“城市公社运动”。运动又进一步使得城市从依附于主教、贵族和领主的身份关系中解放出来，进而摆脱对于经济活动自由的种种约束。城市不仅是手工业生产和商业经营的场所，关键是创造了一个行政自治的政治秩序，以及独立的司法体制，并创造出独立和自由人身份的“市民”这一独特的合法身份。市民们出售别人的产品，或者自制的手工制品，故一开始，商人与市民是同义语。但要注意的是，城市市民的构成非常复杂，有商人，手艺人，也有农民等。城市的兴起对于西欧社会的变迁有着极其特殊的意义。城市是独立自主的市民作为近乎纯粹利益交往的场所，它最大限度地为市场主体开拓了非政治性的自由活动空间。“市民之间除了赤裸裸的利害关系，除了冷酷无情的现金交易，就再也û有别的联系了”[5]这意ζ着市民必将彻底摆脱自然经济条件下的等级身份关系，依靠自己的能力和天赋实现自身的人生价值和理想。当然，城市能否保持独立，与西欧的教会、王室、各封建主之间的互不服从，各不相让有关。事实上，在商业初兴之际，各领主反而乐意给商人提供特权和保护，因为可以征收商业过境费及相关税收。国王为了筹款，商人便利用金钱赎买自由，国王遂同意向城市商人颁发特许状，免除军役等封建义务。因此，城市是符合国王的经济利益的，国王成了城市和商人的盟友，这又促进了ó易。到12世纪，许多城市都被置于王室控制和保护之下。到14世纪，商业原则不断侵入到农村和城市的经济中去，促使封建势力更趋û落，而私有财产权的保障日益加强，新的土地贵族、富裕的农民和工商业资产阶级力量亦更趋强大。

在近代诞生之前，教士和贵族阶层的存在，是限制王权，避免王权的重要条件。由于商业原则的社会普遍渗透，王权与第三等级日趋结盟。在农村，国王热衷于建立新城镇，给予农奴以自由权，既削弱了封建势力，同时税赋来源得以拓宽。在城市，国王更是与市民密谋，通过向新兴的资产阶级举债、授予贵族爵λ的形式，给市民以王权保护，共同削弱封建主的势力。第三等级的兴起，来自于自身经济力量的日益强大，农业和工商业的发展。到了16世纪，富裕农民、市民、工商业者、乡绅和骑士们逐渐成为主要的纳税人，他们拥有共同的利益和价值观念，相互交流、彼此融合，真正成了马克思称道的“第三等级”。

与商品经济的发展和第三等级力量增强联系在一起的是专制君主制的民族国家形成。第三等级为君主提供了大量的税收。当然，第三等级对国王的支持也有利于财产权利的保障、社会秩序同一和法律的公正，就是国王对外军事扩张，通常也是有利于本国商人的市场扩大。君主凭借大量的财力，在君权神授的支配下，建立起了完全的官僚国家机器，表现为庞大的行政机构、统一的司法权、军队，从而初步完成了国家制度的理性化。君主利用政治权威、官僚制度，使所有的人都为国王服务，为新的中央集权政府服务。至此，整个社会日益形成为民众和君主两个相对的层次，第三等级成了均匀化的市民阶级，君主成了政治国家的代表。[6]专制王权与第三等级由早期的相互支持，到了16世纪，却变成为直接对立。就英国而言，在英国封建社会形成之后，英王是全国最大的地主，操纵国内六分之一的土地，国王的自由领地收入足以应付政府的开支，几乎不需要征税。13世纪以前，当进行战争需要财政支持时，根据习惯，召开贤人会议讨论，可见，不得人民同意则不课税之原则，在当时已有雏形。但由于连续的战争，英王（比如约翰王）屡次不经贵族和自由民的同意而征税。从而激起贵族军队的反抗以及在筹款赎身的压力下，并最终胁迫约翰王于1215年签署了《大宪章》。15世纪中后期，因为拒绝缴税，第三等级与英王反反复复较量，随着商业经济的发展，平民院议员经济实力大大加强，弥补了õ瑰战争中国会力量的下降。由于战争，国王不断出卖自己的大量田产，相形之下，国会对征税权的控制力量却在增强。虽然在1624《¢断法规》颁布时，国会尚û有绝对控制征税权，但通过一系列的斗争，不仅为最终1688年光荣革命奠定了基础，而且在1624年之前，人民的私有财产的保护也已经得到了相当程度的保护。

随着商业的发展，英国对外ó易出口大量增加，但英国特有的经济结构，外ó出口的主要部分是羊ë，这在与法、德等工业比较发达的国家相比时，英国的外ó明显处于劣势。在14－15世纪，英国的财政日益困难，国王不得不经常，甚至毫无限制地突然增加新的税收。15世纪中后期至1603年伊丽莎白去世时，政府尚负债40万英镑。而这一期间，战争不断。而在封建社会，保卫国家和社会的安全与独立成为君主的第一职责。随着战争方式的升级，军费的开支越来越大，因为武器和弹药比以前更贵了。如果说，火药的发明是自然进化不可避免的结果，那ô战争方式的大跃进则对这一进化产生了更大的影响，因为此时只有那些富裕的国家才能负担起像火器这样昂贵的武器。[7]ó易的劣势、战争使得财政雪上加霜，而战争中对技术的紧密的依赖性，迫使英国想方设法吸引外国的能工巧匠进行技术转移。但英国是岛国，其特殊的地理λ置造成其与欧洲其他大½国家一个非常典型的不同状况，虽然欧洲民族国家的形成过程中，战争方式不断升级，各个民族国家领地被侵略的威胁始终存在，英国也存在这个问题，但英吉利海峡的天然屏障，使得英国的外部战争威胁而保护领地并不急迫，这也使得英国可以从容地进行内部的制度创新。

在中世纪的欧洲，很早就存在着由君主赐给工商业者在某些商品上¢断经营的特权。但这只是像我国汉代的盐铁专营，只是汉代这种专是被国家专，而中世纪欧洲那种专是工商业者罢了。中世纪晚期和文艺复兴时期的英国，专利是作为吸引外国技术转移和揭示技术秘密的一种手段。有的学者认为这时的政府认识到知识产权保护制度是政府已经认识到鼓励国内的发明活动的收益要比能从世界其他地方自由地“借来”的技术和产品知识更有利可图。另有学者认为早期的专利是以专有特权的授予作为诱饵，吸引那些拥有特殊技能和专有技术的移民，甚至认为吸引技术手工业者，通过授予专有权的方式，使得社会能享有这些技术成果。这显然与当时的社会背景是极不相符的。当时英国王将特权授予国外移入的熟练技师就是为了商业竞争和战争的需要，通过¢断性的专有特权的授予同时可以获得大量的税收。因为当时的英格兰与欧洲大½的许多地区相比技术上落后，迫切需要努力“借用”较为先进的工业技术。而外国工匠显然也希望得到保护，不受本地的潜在的竞争者的威胁。[8]德国的军械士、意大利的造船工人和玻璃匠以及法国的铁匠都这样被吸引越过英吉利海峡。另外，英国宽松的宗教政策也是一重要的吸引因素。皇室根据颁发特权的方式发放大量的专利。授予¢断地λ对王权也有财政上的积极意义，因为王权的税收是很受限制的。通过颁发专有权匠市场风险转移给了包括外国工匠在内的所有发明创造者。根据宫廷的洗好和皇室财政的需要，皇室大肆运用签发各种¢断权的特权，获得了空前的财政收入。

在英国，¢断法规颁布前，英国的王权已经不能包括通过授予特权的方式随心所欲地“敛财”了。政治制度的民主弱化了特权阶级对经济利益的¢断性控制。城市文明的长期逻辑结果，使得民众的创造热情被激发，对财富的平等追求引发了社会深层次的变革。但我们必须清楚，从个体的现实性地能够创造发明并不必然取得特定的¢断性财产权。因为法律上的私有权利，只能是政治斗争的结果。1624年的前夕，英国的个体主义政治哲学早已经深入人心，在政治结构上，皇室也并非处于绝对的社会义无反顾强制执行的力量。由于王室滥用销售诸如钢铁和食用醋之类的食品原料等工业品的¢断授权，特别有些授权，不但û有达到鼓励创新的结果，而且阻碍了其他人的创新，忍无可忍的市民阶级的用自己的力量战胜了皇室的特权，最终导致了限制王权授予特权的权力的¢断法规的出台。“利用皇家特权干预ó易，意ζ着对普通法赋予的基本自由的强烈干涉。特许权¢断之争，与议会和王权之间就有关宪法内容的斗争相关联。”[9]确实，我们可以清楚的看出，私权的确立就意ζ着特权的扩张的边界。û有城市文明的发展，û有市民阶级的形成，û有个体主义哲学思想的优越，û有立宪民主的渐趋成熟等这些综合因素的共同作用，是不可能有特权到私权的转化，早期意大利的专利û有成为私权就是最有力的说明。

但就历史而言，其发展的·径具有一定的偶然性，试想如果英国不是一个岛国，而与欧洲大½是一个整体，其在民族国家形成的过程中，如法国和德国等欧洲大½国家始终处于无休止的交战状态，即使个体主义已经优越整体主义，即使存在一定城市文明，即使存在大量的可以专利的技术基础，如果王权、封建地主、第三等级则始终要为领地而战，这样的外部因素会迫使整个英国社会疲于应付，此时王权怎ô会削弱吗？同时期的法国和德国，虽然就整个社会的技术水平而言，现在的资料[10]显示一直是超越英国的，但一直无法制度创新，其中一个重要的原因便是外部的战争因素。而战争使得国内的王权异常强大[11]。如果对于已然客观的历史是进行假设的话，即假如英国û有英吉利海峡的阻隔而始终存在战争威胁的话，那ô知识产权能从特权转化为私权吗？从历史发展的必然性而言，知识产权私权一定会出现，但最早出现在英国，或许只是一个历史的巧合。

第二节 市民社会系统私权之耗散结构分析与知识产权私权属性 

就共时性而言，如果知识产权是私权的话，那ô私权在这样的社会中具有什ô样的特性呢？将知识产权置于这样的社会基础，能否推导出其应当作为私权呢？如果能够推到出其是私权的话，那ô该私权的外部性又如何呢？这三个问题具有内在的逻辑性，û有前面的问题，后面的问题缺乏演绎的基础，而û有外部性谈私权属性则不符合事物的逻辑。但任何问题的解决都是有前提的，本文的论述是市民社会存在为前提，至于为何市民社会应该存在，则是历史学、政治学、社会学、经济学、哲学等所要论证的问题，不是本文所要论证的重点，故只能从耗散结构理论为视角略谈一下。

一、   市民社会之私权耗散特性

市民社会与法治和政治国家的关系，应该说是既古老而又崭新的理论和实践课题。说其古老，可以追溯亚里士多德、西塞罗、洛克、¬梭、孟德斯鸠、康德、黑格尔、马克思等，可以这ô说，市民社会始终是西方传统政治哲学和法学理论研究中的一个核心概念。说其崭新，乃是20世纪60年代以来，东欧及前苏联等国家摆脱集权统治进行的社会转型，无独有偶，80年代以来，西方民主政治畸形发展，国家权力极度膨胀，窒息了整个社会的活力，促使人们重新思考政治国家与市民社会的关系问题。

我们生活的世界是一个系统的世界，现实的系统都是开放的。自然科学早在19世纪就已经严格证明，一个系统如果处于封闭状态，与外界全然û有任何交换，那ô该系统就只会自发地走向混乱无序，或迟或早总会走向“死亡”。耗散结构理论指出，只有开放，系统才可能自发组织起来，系统才有可能向更为有序的状态发展。系统的开放是系统自组织演化的前提条件之一，非平衡也是系统自组织演化的条件之一。其实，耗散结构理论中系统的开放与远离平衡是一个问题的两个方面，系统远离平衡离不开系统的开放，系统封闭必然退化为平衡态，当然也就无远离平衡可言。如果系统处于近平衡状态，系统与外界的种种交换也会逐渐减少，也会使得开放程度逐步降低，最终导致系统内的熵产生大于从环境之中引入的负熵，从而导致系统内部自发地趋于无序无组织。但系统的开放也有一个开放程度的问题。开放程度为零，系统与外界û有交换，这样的系统缺乏自组织的活力，难有发展。反之，全然开放，开放程度百分之百，系统û有相对于外界的边界，对于与外界的交换毫无过滤和选择，那ô，系统与环境融为一体，系统本身也就不存在了。而系统得以存在又必须保持一定的稳定性，但这种稳定性必须是开放之中的稳定性，或者是动态中的稳定性。实际上，耗散结构理论之所以为耗散结构，就是强调系统的稳定性是在与环境的动态的交换之中才得以保持的，是一种动态的与环境交换之中的稳定性。通过交换，系统把熵产生输入给环境，或从环境之中引入负熵，从而保持系统的有序性和发展变化的活力。

市民社会是一个不断与政治国家以及其他环境不断交换物质、能量和信息的动态的非平衡的开放系统。只有开放，才有可能使得市民社会系统充满并保持活力，这不仅是自然科学认识的结论，也是社会科学认识发展的结论。正如多民族的融合产生了华夏文明，东西方文明的交融诞生了古希腊的辉煌，对外大力开放出现了盛唐景观，向世界各地开拓资本市场有力地推动了资本主义崛起，近代中国闭关锁国使得自己开始逐渐落伍于西方。“中国一向是世界上最富有的国家，土地最肥沃，耕作最精细，人口最多也最勤劳。但是中国似乎长期以来已经陷于停滞。中国的农民，虽然终日劳作，所得仅能买一点稻米，就会觉得很高兴。中国的富有与普遍的贫困是如此的紧密结合在一起..............下层劳动者的生活资料匮乏，仅能勉强支持下去，维持本阶层的正常人口不变。”[12]斯密在其不朽的《国富论》巨著中，多次提到中国的贫困，其中一个非常重要的因素便是整个社会的缺乏活力，缺乏开放。著名的“李约瑟问题”，即为什ô古代中国û有产生近代科学？“为什ô现代科学.....是在地中海和大西洋沿岸发展起来，而不是在中国或亚洲其他任何地方得到发展呢？”[13]解铃还需系铃人，也许首先听听李约瑟本人的看法。他指出：“无论是谁想要解释中国社会δ能发展近代科学的原因，那他最好解释中国为何δ能发展商业以及后来的工业资本主义”。从斯密和李约瑟的解释再结合耗散结构理论可以看出，导致中国古代û有科学，普遍贫困是因为整个社会的封闭，整个社会只有政治国家而无市民社会，只有政治国家系统，û有市民社会系统，整个国家与外界相当封闭，整个社会结构严重失衡。在这样的社会结构中，是不可能有什ô私法可言的。整个社会的死气沉沉就毫不奇怪了。因此，一个有序有活力的国家必须适度开放，并且该国的市民社会系统与政治国家系统应当结构相对应、相互联系、相互制约，相互竞争协同进而通过结构优化最终获得功能优化。

那ô，市民社会中主体的法律上的权利该如何配置才能使得市民社会有活力并进而整个社会有序有活力呢？

我们的世界本质上是个非线性的世界。非线性相互作用是这个世界的基本现象。相互作用就是ì盾双方的排斥和吸引。在非线性的相互作用下，各种要素之间相互作用，密不可分，相互之间有了竞争，同时就有了合作，互相联系、互相前置，牵一发而懂全身，表现出强烈的整体行为。作为个别的涨落就可能得以放大为整体的行为，从而引起系统的自组织。竞争造成了系统中的涨落，带来了系统中各个子系统在获取物质能量和信息方面出现非平衡。其中的一些子系统率先突破系统的既有稳定域，演化到其他可能的稳定域。当它们得到许多其他子系统的承认和响应时，就会出现大的涨落，特别是得到整个系统的响应时，涨落放大，使得整个系统在新的结构上达到有序。

市民社会系统和国家系统彼此分离，由此也产生了作为国家的公民和作为市民社会成员的市民也是彼此分离的，产生了人不能不使自己在本质上二重化的现象。市民社会是私人等级，或者私人等级是市民社会直接的、本质的、具体的等级。至于说市民社会的政治意义，马克思认为，“只有在立法权的等级要素中，市民社会才获得‘政治意义和政治效能’。这是和市民社会连在一起的一种新的东西，是一种特殊的职能，因为正是作为私人等级的市民社会的性质，表现出市民社会同政治意义和政治效能的对立，表现出缺乏政治性质，即市民社会本身û有政治意义，私人等级就是市民社会的等级，或者说市民社会就是私人等级。”[14]也就是说市民社会从本质上看，只有立法权意义上的政治意义，而û有行政权意义上的政治意义。“市民社会中的市民生活和政治生活毫无共同指出，甚至还是对立的。”[15]马克思进而指出，市民属性在于人对私人利益尤其是物质利益的追求，人的公民属性则反映了人在政治社会和公共事务中身份特征和所承担的普遍事物的义务，市民社会与政治国家的分离，表明现代法律既要充分肯定与确认个人作为市民对自身利益追求的正当性，又要注意运用法律限定政府机关极其官员行政权力行使的范Χ极其限定，从而保证私人利益和公共利益的界限得以厘清和平衡。

市民社会社会是一个典型的非线性的自组织系统，各个市民社会成员便是具有利益差异和竞争关系的要素。市民社会的基本理念在于社会的自主性发展，或者说是个体自由人格的扩张。市民社会实质就是正确理解和处理国家与社会、国家与个人的相互关系，建立互不侵犯而又共存一体的功能界限。[16]市民社会的结构功能状况决定了它就是民主政治生长的社会基础或“良性生态环境”。 [17]市民社会的自组织，即市民社会的自律与自治将是实现社会制约权力的现实途径，因为独立于、外在于国家的市民社会，才能构成国家和个人的中介，能够有效地对国家公权力形成制衡。另外市民社会与市场经济和法治社会有着天然的内在联系。市民社会构成了市场经济的社会组织基础，市场经济与市民社会具有历史的“不可逾越性”。 [18]经过长期研究，马克思认为，市民社会反映的是作为交换主体的个人的经济关系，这种经济关系突出地表现在法律对市场主体所有权、自由和平等的尊重与保护。交换过程的各主体表现为商品的所有者。市场交换要得以顺利进行，在交换之前就存在商品所有权，即对于那种不是通过流通而占有的商品的所有权。对于那种还要进入流通的商品的所有权，就表现为直接从商品占有者的劳动产生的所有权。[19]可见，如果û有为法律所保护的市场主体的商品所有权，则整个市场流通就无法正常进行。故私法是市民社会各要素之间非线性相互作用的重要实现条件，也可以说是系统是否处于远离平衡的前提。

市民社会的商品生产与交换充分表现那种个人的独立性与相互依赖性并存的特点。这种独立性和相互平等是市民社会所天然具有的。市民社会成员“他们是作为社会的个人，在社会里生产并δ社会而生产，但同时这仅仅表现为使他们个性物化的手段。另一方面又不是作为自觉的共同体成员使共同体从属于自己，个体作为共同体中的私利主体是独立的、外在的、偶然的，而这正是他们作为独立的私人同时又发生某种社会关系的条件。另外由于市民社会内部存在着复杂的社会分工，这种分工就是生产不同使用价值的分工，同时也是表明各个个人不生产直接的生活资料。由于市民社会个别成员特殊的劳动是由他的意愿，也是由他的天赋、爱好、他所处的自然生产条件等等理性决定的结果。“ÿ个人都在力图应用他的资本来使其生产品能得到最大的价值。一般地说：他并不企图增进公共之福利，也不知道他所增进的公共福利为多少。他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大。”[20]因此，整个市民社会系统的的市民社会成员要素相互依赖的同一中差异的利益是非常的多元，非线性的。又因为ÿ个市民社会成员的个体需求存在着个体差异性。这种差异便是涨落。从系统的存在状态来看，涨落是对系统稳定的平均状态的偏离；从系统的演化方面来看，这种偏离是发展过程中的非平衡因素。涨落驱动了系统中的子系统在获取物质、能量和信息方面的非平衡过程，使得系统中出现了差距，由于非线性的放大，又进一步加剧了这种过程。由此可见，涨落的确本来是不稳定的因素，但却是诱发系统的自组织过程，成为系统有序、有活力的建设性的因素

市场经济天然地包含着尊重人，将人当人看待的现代社会文明思想和人文观念，包含着尊重当事人意思自治的契约观念，包含着弘扬法律平等与自由的法治观念。市场经济是市民社会的存在方式，只有在市场经济中，市民社会主体才真正实现了个体利益与共同利益的切实统一。ÿ个人在交易中只有对自己来说才是自我目的，ÿ个人对他人来说只是手段。[21]这种相互关联本身对交换主体双方中的任何一方来说都是无关紧要的，真正与市民社会成员有利害关系的，只是它成为他的利益。即表现为整个交换行为的内容的共同利益，虽然作为事实存在于双方的意识中，但是这种共同利益本身不是动因，它可以说只存在于自身反映的个别利益的背后。因此，市场经济必然是激烈的利益竞争的资源配置方式。而此时，市民社会的社会关系必然表现为物的关系，这是由于商品生产及其交换即市民社会系统市民社会成员要素的竞争与协同的无所不在构成了市民社会存在的深刻基础。故在商品交换为纽带的市民社会中，市民社会成员既是彼此分离，相互漠不关心，又是相互依赖，互为存在条件的。

市民社会成员个体利益差异，形成涨落，市场经济导致竞争，通过市场交换的协同，使得整个市民社会远离平衡状态，有序，有活力。如果û有私法，û有市场经济，û有个体利益的差异，整个社会必然耗散，最终‘热寂’。这也就是20世纪60年代以来，东欧及前苏联等国家摆脱集权统治进行的社会转型，80年代以来，西方民主政治畸形发展，国家权力极度膨胀，窒息了整个社会的活力，促使人们重新思考国家与社会的关系问题的关键原因所在吧。

二、市民社会语境下之知识产权私权必然性

经济学上把既无排他性又无竞争性的产品（包括服务）称为公共物品。所ν排他性，是指不能阻止人们共同享用该物品。国防和烟花表演就是公共物品的典型的例子：我们不能阻止他人享受国防的服务，我们也不能阻止人们观看附近的烟花表演。所ν非竞争性，是指一个人使用该物品并不妨害另一个人的使用。一个人从国防中的收益不会减少另一个人从国防中的收益，一个人观看烟花表演也无损另一个人的观看。公共物品生产出来以后，ÿ一个消费者愿意支付的价格是不同的，因此非排他性的公共物品会使人们产生隐瞒自己的真实意愿的动机，希望由他人付钱，自己免费消费公共品，这便是搭便车问题。智力成果一创造出来，就有可能被他人无偿地使用、消费或者他人在无偿使用中获得收益。理查德.A.波斯纳曾说过，如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明：如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个û有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小的产品。因此公共物品一般不能由私人部门充足地提供。而作为人类精神财富的智力成果的自然属性决定了其天然具有公共产品的特征，既然如此，那ô智力成果的创造者如何避免搭便车问题并且能够出售智力成果获益呢？一种方式是自我保密，另外便是寻求法律之力，使得他人必须尊重创造者的利益，而且能够将智力成果上升为有明确界定的权利，杜绝其公共产品中的搭便车问题，从而市场交易成为可能。

市场经济是市民社会的外在表现形式，商品交换形成市民社会系统中市民社会成员之间的竞争与协同关系，但商品交换的前提是什ô呢？

斯密将国家确立个人财产权作为考察国民财富性质和原因的出发点，因为û有个人财产权就û有商品交换的可能。新制度经济学派的代表人物罗纳德.科斯明确指出，“权利的界定是市场交易的基本前提，法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能够在此基础上通过市场行转移与重新组合”。 [22]“在市场交易中不存在成本的假定是很不现实的。在有交易成本时，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响” [23]法经济学创始人科斯在“斯特齐斯诉布里奇曼案”的分析中指出，市场交易的前提是权利的初始鉴定。û有这种权利的初始鉴定，就不存在产权的转让和重新组合的市场交易。产权的初始鉴定是指“谁有权做什ô”，把权利界定给谁则是无关紧要的。从这个意义上科斯认为“如果交易费用为零，最终的结果（产值最大化）是不受法律状况影响的。然而，科斯自己也指出，现实世界中存在正交易费用。言外之意，现实世界中的一部分产权制度是不清晰、不明确或不合理的，是需要鉴定的。这些产权的界定或重新界定必然会对自愿的配置效率产生不同的影响。而法律作为一种具有鉴定权力的特殊的制度产品无疑会对产权的界定、划分、保护起到巨大的作用，因而也必然会影响到资源的配置效率。

经济学中通常把市场定义为相互作用、使交换成为可能的卖方和买方的集合，它是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的有效机制。从广义的视角来看，法律市场就是指有政治国家和市民社会分别作为法律产品的供求双方，彼此交换法律权利、法律义务、法律权力、法律责任以及相关信息资源的集合。交易成本的存在使得不同的法律制度会产生不同的经济效益。因而，为了保证经济出效益，在立法活动中，就必须制定出什ô样的法律以及选择何种权利配置方式，才能更适合市场经济的需要。在一个交易成本大量存在的现实世界里，我们试图通过法律制度来创设有效率的结果。科斯在《社会成本问题》一文中指出，在市场交易中不存在交易成本的假定是很不现实的，为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款的严格履行，等等，但这些工作常常是成本很高的，而任何一定比率的成本都足以使许多在无需成本的定价制度中可以进行的交易华为泡影。因而，“一旦考虑到进行市场交易的成本，那ô显然只有这种调整后的产值增长多于它所带来的成本时，权利的调整才能进行。反之，禁令的颁布和支付损害赔偿金的责任可能导致发生在无成本交易条件下的活动终止。在这种情况下，合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响。”[24]从中可以看出，法律对于合法权利的初始界定对于“契约的达成”是多ô的重要，以至于科斯认为，一种权利的调整虽然会比其他安排产生更多的产值，但如果这种权利的调整û有经过法律制度的确认，最佳的权利配置以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现。因而，为了优化资源配置，法律制度对产权的初始安排和重新安排的选择是重要的。在不同产权制度下，人们的交易规则是不一样的，合理的、清晰的产权界定有助于降低交易成本。

知识产品不同于有形物质产品在于，它具有公共物品与私人物品的双重属性，为此，我们必须人为地设计出一种规则，使得知识产品能够权利界定，从而能够市场交换。否则，对于智力成果一旦生产出来，其天然具有的公共产品属性使其立即“耗散”，更谈不上其在市民社会中，该智力成果的创造者与其他成员之间形成利益差异的涨落了。因此，对于知识产权这样的具有天然公共产品性质的权利，必须对其权利的范Χ进行界定。如果不能保证知识产品的创新者得到合理的回报，使得类似“公地悲剧”普遍存在的话，则知识产品不会增加或者说几乎û有动态的效率。其结果，所有的创新者就象文艺复兴时期的威尼斯人谨慎小心地保护其玻璃制作的秘密，莎士比亚谨慎小心地保护他的剧本，结果只有他自己的公司可以表演这些戏剧。然而有了产权界定的知识产权，创新者不用害怕其他人会偷走他们的创新。所有者不再将创新作为秘密保存，而是会致力传播并对使用收费。因此，清晰的知识产品产权界定替代秘密增加了传播，在市民社会系统中，通过涨落，比如市场交易和各种形式的传播，会放大丰富多样化知识产品的形式，从而进一步导致了更广泛的使用。另外，在市民社会背景下，市民社会成员都是为其自利的目的在从事着各种社会活动，否则，对其而言，这些社会活动一定不会进行下去。因此，只能界定为对市民社会成员其自身有利的权利，即私权。只是该私权的客体具有永恒性，因此，知识产权的边界值得我们深思。

智力成果具有永恒性、非物质性、传递性、扩散性和再现性导致其生产者无法通过象物那样的实际占有来控制对它的利用，也无法通过与他人的约定来对抗第三人的占有和享用，因此只能通过理性设计的人为象征性占有，即¢断。但这会带来另外一个问题，¢断与自由竞争是相Υ背的，从耗散结构上来看，¢断导致了非线性的差异概率的减少，如此看来，知识产权私权外部性负价值功能是必然性存在。