第一章 总 则

第1条 【制定目的】

为保护商业秘密，提高律师从事商业秘密法律服务的业务质量和业务水平，明确具体操作规范，中华全国律师协会知识产权专业委员会与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会在遵循法律理论和总结实务经验的基础上，制定本操作指引。

第2条 【适用范围】

本操作指引旨在指导执业律师、实习律师为企事业单位、个人提供商业秘密管理、商业秘密合同起草、商业秘密诉讼等法律事务时的操作参考。

第3条 【业务特点】

3.1  专业性强

商业秘密是知识产权保护中的重要内容之一。鉴于知识产权的特征，其法律业务具有很强的专业性。尤其是商业秘密与其他知识产权相比，不具有绝对排他性，不具有公开性。在认定和判断商业秘密时具有与其他知识产权相比更为复杂的特性：

（1） 律师要注意防范商业秘密信息在诉讼中的二次披露问题，在诉讼程序中既要能够证明主张或抗辩充分，又要主动采取措施防止商业秘密被披露和保护范围的扩大化。；

（2） 律师要掌握对商业秘密的保护从开始研发或者受让即已经开始实施，而仅非一般知识产权保护意识中的遭受侵权时的维权；

（3） 律师要掌握商业秘密权利与国家法律规定的公民权利、人身权利的有效结合点和分界点；

（4） 律师要准确把握国家设立商业秘密法律保护的意图，在平衡公众利益与私权关系的框架下，寻找商业秘密保护的支点。

 

3.2  知识面广

目前我国在商业秘密的研究和法律保护方面并不十分完善，各地方的经济发展和保护能力也不均衡，律师需要掌握：

（1） 知识产权保护制度、知识产权司法体系以及知识产权权利的法律性质和特征；

（2） 研究和实践企事业单位管理、市场运营模式、人力资源管理等与商业秘密保护密切相关的知识；

（3） 灵活运用侵权法、合同法、劳动法、保密法等相关法律及其具体条文；

（4） 在专业人员的帮助下，圈定商业秘密“秘密点”，需要了解基本技术知识和企业管理常识，争取对涉案商业秘密信息的市场状况和竞争优势有基本的熟悉和了解。

3.3  规范复杂

涉及商业秘密的法律、司法解释、地方法规和部门规章、行业管理层面繁多、交叉规范复杂，律师应当通晓和理解各类规定的立法意图和实际操作中应当参照适用的各类情况，办理商业秘密法律业务。

3.4  部门众多

国家知识产权局、国家工商局、国家科学技术部、人力资源和社会保障部、国家保密局、国家经贸委以及各行业部门、行业协会都对商业秘密进行了规范，律师要对国家商业秘密保护体系、救济途径统筹掌控，并培养交叉管理和保护的能力。

第4条 【商业秘密定义和构成要件】

4.1  商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

4.2  构成要件：非公知性、价值性、实用性和保密性。

 

第5条 【非公知性－不为公众所知悉】

5.1  作为商业秘密的技术信息和经营信息是不能从公开渠道直接获取的，需要依靠商业秘密的“创造者”利用公知的知识、经验或技巧经过创造或探索，和/或人力、财力、物力的投入方能获得。

5.2  作为商业秘密的技术信息和经营信息是在某地区、某阶段不可直接知悉的。因此，商业秘密的“新颖性”是“相对的”而不是“绝对的”：

（1） 商业秘密的“新颖性”低于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的要求是对比“现有技术”，而对商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉”；

（2） 商业秘密又高于著作权对独创性的要求，著作权保护的是构思的表达形式，对构思本身不加以保护，而对商业秘密的要求是因一种构思并使其依附于某种有形的载体，形成一种技术方案、程序、工艺、产品、客户名单等，并可能使这一载体具有价值。

5.3  商业秘密的技术信息和经营信息并非是通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得的。

第6条 【价值性－能为权利人带来经济利益】

6.1  商业秘密必须具有商业价值或者经济价值，能给商业秘密权利人带来经济利益或者竞争优势，是商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的和需求法律保护的目的。

6.2  价值性的体现：

（1） 商业秘密的价值性可能是现实的，也可能是潜在的。

（2） 商业秘密的价值性可能是正价值，也可能是负价值，比如失败实验的记录。

6.3  对于价值性而言，应从客观上加以认定，而不能以商业秘密权利人主观上的“认为”来确定。

第7条 【具有实用性】

 

商业秘密信息应当具有确定的可应用性：

（1） 具有相对的识别性，是区别于一般知识、经验、技巧的重要特征，并可用于实践中，具有实用性。

（2） 具有相对的完整性，可以通过自行利用或者许可/转让的方式允许他人使用、实施，通过实用性的运用和经营产生和实现价值。

第8条 【保密性－权利人采取保密措施】

8.1  保密性是指商业秘密权利人或合法持有人采取的对内与对外，并与商业秘密信息相适合的合理的保密措施。

8.1.1  商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，以弥补法律强制性保护的不足。律师应当帮助权利人建立完备的管理制度、完备的合同制度、完备的人事制度、完备的预警和防范机制。

参见第二章。

8.1.2  应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，确定保密措施的方式、方法。

参见第25条。

8.2  采取保密措施不要求是绝对的、无缺陷的措施，只要是合理的、适当的即可。

参见第24条。

第9条 【技术信息和经营信息】

9.1  凡是符合法律定义和法定构成要件的信息，均可能成为商业秘密。这些信息一般可以分为两大类：技术信息和经营信息。

9.2  技术信息

 

主要包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。

9.2.1  作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密。专有技术、非专利技术等名词概念与技术秘密略有不同，律师要在个案中加以区别和注意。

9.2.2  技术信息可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。

9.3  经营信息

9.3.1  主要包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。

9.3.2  经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素和/或其合成要素。

9.3.3  所有可能给权利人带来经济利益或竞争优势的非技术类信息，都可以成为经营信息。

第10条 【商业秘密权利人】

商业秘密权利人是指依据法律的规定或者合同的约定，商业秘密的合法持有人或者被许可使用的公民、法人或者其它组织。

第11条 【商业秘密的取得】

商业秘密的取得方式：

（1） 企事业单位或个人自主研制、开发取得；

（2） 经过商业秘密权利人许可、转让而合法取得；

 

（3） 通过“反向工程”取得：“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等手段而获得该产品的有关技术信息。

（4） 通过分析、研究公开资料、信息、技术取得；

（5） 因商业秘密权利人自己的疏忽，造成商业秘密泄露使他人获得；

（6） 其他合法渠道取得。

第12条 【商业秘密特征】

12.1  非公知性

参见第5条。

12.2  无限期保护：商业秘密只要不被公开即可以享有无限期的法律保护。

12.3  不需要特别授权或者注册：商业秘密自合法取得之日起享有权利，并不需要国家授权或者注册产生。

12.4  无需向有关部门支付费用：商业秘密依赖权利人的自身保护，无需向有关部门支付任何费用。

12.5  独占性弱：

（1） 商业秘密不具有绝对的排他性，不能对抗第三人自主研发与商业秘密相同或者类似的技术信息和经营信息，也不能对抗第三人从合法渠道知悉或者对合法知悉的商业秘密加以实施的行为。

（2） 商业秘密一旦被公开，就进入公知领域，任何人均可以使用、利用。

第13条 【不属于商业秘密的技术信息与经营信息】

不属于商业秘密的信息，通常被分为以下几类：

（1） 该信息是个人独有的、不可复制的个体经验、个体技能

等；

 

（2） 该信息为行业内普遍知悉的知识、常识或者行业惯例和通行方式、方法；

（3） 该信息从公开渠道（如：公共场所、报刊、书籍、媒体、展示会等）可以获得的；

（4） 该信息无需付出一定的代价而容易获得的；

（5） 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。

第14条 【不受法律保护的“商业秘密”】

不受法律保护的“商业秘密”，通常被分为以下几类:

（1） 损害国家利益或者危及国家安全的信息。

（2） 损害社会公共利益、公众健康的信息。

（3） 违背公序良俗、伦理道德的信息。

（4） 涉赌、毒、黄或者国家禁止流通的器具、配方、销售渠道等信息。

第15条 【商业秘密与国家秘密】

15.1  商业秘密中的技术信息与经营信息均可以成为国家秘密，不同点在于：

（1） 两者的法律性质不同；

（2） 两者的保护客体不同；

（3） 两者的保护范围不同；

（4） 两者的产生方式不同；

（5） 两者的保护力度不同。

15.2  企事业单位可以利用国家强制力对国家科学技术秘密的保护而得到对技术秘密更为有力的保护。律师要关注国家及各省市对国家科学技术秘密中的技术秘密的评价标准和密级分类标准。

 

15.3  企事业单位承担国家重大科技计划项目或者本单位重要科研任务，按照有关规定可以直接确定为国家科学技术秘密。

第16条 【商业秘密与工作秘密】

16.1  必须区分商业秘密与企事业单位管理中的工作秘密，如：经理会议上的工作计划、某些管理决定、研究事项、员工薪酬等并不一定构成商业秘密，但可以作为工作秘密，要求接触者保密。

16.2  工作秘密符合商业秘密构成要件的，可以作为商业秘密或者转化为商业秘密加以保护。

16.3  企事业单位对仅接触工作秘密，不负有保守商业秘密义务的员工，不能进行竞业限制。

“竞业限制”参见第四章第三节。

第17条 【商业秘密公开】

商业秘密信息因权利人疏忽泄露或者主动披露或者被他人公开：

（1） 该信息因为申请专利而公开；

（2） 出版物或者其他媒体上公开披露；

（3） 已通过公开的报告会、展览，以及论文发表等方式公开；

（4） 被他人违反保密约定公开。

第18条 【商业秘密与其他知识产权】

18.1  商业秘密与专利技术

18.1.1  商业秘密与专利技术的不同

（1） 保护客体不同：可以申请专利的技术范围是法定的，是以法律能够保护的对象为准；商业秘密既包括技术信息也包括经营信

息。

 

（2） 完整性要求不同：专利技术的法定要求是完整的技术方案；商业秘密的完整性只限于可以使用或者利用，并不要求是一项绝对完整的技术方案。

（3） 新颖性要求不同：专利技术法定要求是绝对未被公众所知悉；商业秘密只要求不容易为相关人知悉。

（4） 独占程度不同：专利权具有对世权，义务人是不特定的，具有绝对的独占性；商业秘密具有相对的独占性，不能排斥他人合法取得，并加以实施或利用。

（5） 产生和取得权利的方式不同：专利权是以技术公开为代价，并要经过法定的程序进行审查批准获得；商业秘密是自主产生或者合法受让获得。

（6） 保护期限不同：专利技术具有法定的保护期限，一旦该专利权丧失（如未交专利年费）或超过保护期限就进入公知领域，任何人均可以使用该项技术；商业秘密只要不被公开，即可享有无限期保护。

（7） 权利稳定性不同：专利权不因非法定因素而丧失，而商业秘密则无论因何种因素公开即丧失权利。

（8） 保护地域不同：专利技术具有很强的地域性，在没有被授予专利权的国家或地区的单位和个人，都可以任意使用该项技术；商业秘密则可以依据多边或者双边条约得到域外保护。

18.1.2  商业秘密与专利技术的并存

一项技术在申请专利前或申请专利未公开之前应当作为商业秘密加以保护。一项技术或者若干项相关联的技术可以将部分内容申请专利，部分内容作为商业秘密加以保护。实践中对技术信息同时采用商业秘密和专利两种方式保护是最有效的。

18.1.3  商业秘密保护与专利保护的选择

（1） 对简单的、易被他人自行研究成功或者较容易被他人通过反向工程解析的技术信息，商业秘密权利人应考虑采用申请专利的手段加以保护。

 

（2） 企事业单位保密能力强的，可以采用商业秘密的方式保护。

（3） 技术信息先进性程度高的，可以先采用商业秘密保护；技术信息可能丧失先进性或者可能被他人申请专利的，应当采用专利保护。

18.2  商业秘密与计算机软件

具有独创性的计算机软件受著作权法的保护，其程序和文档中符合商业秘密构成要件的部分也可以同时采用商业秘密方式保护。

18.3  商业秘密与著作权

对商业秘密信息的表达，可能构成“著作权法”意义上的作品，可以受到国家“著作权法”的保护。对于未发表的作品中包含的信息，也可能符合商业秘密的构成要件，可以作为商业秘密予以保护。

第19条 【法律、法规、司法解释、部门规章依据】（地方法规从略）

《中华人民共和国民法通则》

《中华人民共和国反不正当竞争法》

《中华人民共和国科学技术进步法》

《中华人民共和国促进科技成果转化法》

《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国劳动法》

《中华人民共和国劳动合同法》

《中华人民共和国反垄断法》

《中华人民共和国公司法》

 

《中华人民共和国刑法》

《WTO与贸易有关的知识产权协议》

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

最高人民法院《关于适用“中华人民共和国合同法”若干问题的解释（一）》

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》

最高人民法院《关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》

最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

最高人民法院、国家科委《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》

国家科委、国家保密局《科学技术保密规定》

劳动部《违反“劳动法”有关劳动合同规定的赔偿办法》

劳动部《关于企事业单位职工流动若干问题的通知》

国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》

国家工商局《关于商业秘密构成要件问题的答复》

国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》

劳动和社会保障部《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》

国家经贸委《关于加强国有企事业单位商业秘密保护工作的通知》

 

国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》

第二章 商业秘密管理

第一节 目标、模式和评价

第20条 【管理目标】

20.1  企事业单位商业秘密的管理目标是促进创新、实现价值、保护权利、设定预警、防范风险。

20.2  律师要注意以下事项：

（1） 风险防范应当从以下三个角度考虑：防止自身权益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法权益；防止权利滥用和限制技术进步、垄断技术的行为。

（2） 合作伙伴、合作项目越多，商业秘密被破解和泄密的风险就越大。

（3） 商业秘密权利人采取保密措施的重要前提就是为了警示他人“这里有秘密”，从而实现法律保护的要求。

第21条 【管理模式】

21.1  企事业单位应当根据自身的经营管理模式、企业规划、研发重点、市场比例和竞争优势，安排和调整商业秘密管理模式。

21.2  可供参考的商业秘密管理模式：分项目管理、分阶段管理、分地域管理、分部门管理。

第22条 【商业秘密评价

22.1  技术信息和经营信息做等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。

22.2  划定商业秘密范围主要考察以下因素：

（1） 该信息是否具有保密的可能性；

（2） 该信息的立项来源；

（3） 该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；

（4） 该信息是否与其他法律保护对象相关联。

22.3  评定密级应当主要考察以下因素：

（1） 该信息的市场现状和前景；

（2） 该信息的经济价值和竞争优势；

（3） 该信息的开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；

（4） 技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。

22.4  密级变更和解密

22.4.1  根据商业秘密变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。

22.4.2  以下情形出现，商业秘密可以解密：

（1） 保密期限届满，自动解密；

（2） 商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；

（3） 技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；

（4） 被新技术替代；

（5） 已经大范围推广实施或过度的使用、转让导致保密性过差。

22.1  技术信息和经营信息做等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。

22.2  划定商业秘密范围主要考察以下因素：

（1） 该信息是否具有保密的可能性；

（2） 该信息的立项来源；

（3） 该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；

（4） 该信息是否与其他法律保护对象相关联。

22.3  评定密级应当主要考察以下因素：

（1） 该信息的市场现状和前景；

（2） 该信息的经济价值和竞争优势；

（3） 该信息的开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；

（4） 技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。

22.4  密级变更和解密

22.4.1  根据商业秘密变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。

22.4.2  以下情形出现，商业秘密可以解密：

（1） 保密期限届满，自动解密；

（2） 商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；

（3） 技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；

（4） 被新技术替代；

（5） 已经大范围推广实施或过度的使用、转让导致保密性过

差。

 

第23条 【风险监控】

23.1  风险监控对于商业秘密的信息汇集、技术研发、管理模式及保护措施均至关重要，旨在全方位、全层次、各环节防范泄密风险、降低被破解的可能。

23.2  风险监控的主要方面：决策监控、人员监控、研发监控、履约监控、实施监控。

第二节 采取保密措施

第24条 【保密措施的要求】

24.1  有效、合理：商业秘密权利人有意识地采取了相应的保密措施，并且在通常情况下能够保证商业秘密不致泄露，可以认定其采取的保密措施是有效的；在同行业中认为是采取了适当的保密措施就是基本合理的。

24.2  合法：企事业单位为保护商业秘密所采取的保密措施应当合法。

24.3  制度公示（明示）：

参见第27条。

24.4  保密措施应当尽可能的明确商业秘密信息的范围、种类、保密期限和保密方法。

第25条 【保密的具体措施】

保密可以考虑以下措施：

（1） 与知悉或者可能知悉、接触商业秘密信息的员工或者第三人签订保密协议；

（2） 建立系统、详细的规章制度，并对全体员工公示（明示）；

（3） 设定警示区域、警示标记、加设门卫等方式，对员工、来访人员的活动区域加以限制；

（4） 对商业秘密信息的存放、借阅、转移等做专门档案管理，对作废文件、资料予以专门处理；

（5） 在商业秘密信息资料、文件、图纸上编制密级；

（6） 专人使用和管理特定的计算机系统，并采取加密和与单位区域网断链方式予以保密；

（7） 其他采用技术手段、特定程序或者其他为公众通晓的合理措施予以保密；

（8） 其他根据具体情况可以采用的方式。

第三节 建立规章制度

第26条 【制度设立的要求】

26.1  公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

26.2  用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第27条 【制度公示】

27.1  制度公示是指保密制度的“公开”和规章的“明示”。

27.2  企事业单位设立商业秘密保密的规章制度，可以采用以下方式向全体员工公开和明示其内容，公开或者明示过程应当以可以证明的方式予以记载和保存：

（1） 在指定位置张贴规章制度；

（2） 在集体会议上公布规章制度的内容和法律性质；

（3） 员工书面确认知悉规章制度的内容及法律性质，承诺遵守。

第28条 【促进创新规定】

28.1  旨在明示企事业单位的创新意图和目标，增强员工对知识产权的保护意识，激励员工研发热情和自觉提高研发能力。

28.2  主要内容：

（1） 创新意义和目的；

（2） 创新目标和内容；

（3） 负责创新和审核部门及权责；

（4） 创新人员范围；

（5） 有价值的信息范围；

（6） 项目立项、项目经费申报及使用方案、项目评价；

（7） 成果申报、成果鉴定和成果发布流程；

（8） 文件、资料的移交、归档和借阅；

（9） 保密责任；

（10） 奖励和惩处措施。

第29条 【知识产权归属规定】

29.1  旨在明确规定企事业单位的知识产权权利内容和范围，明确员工工作成果的权利归属。

29.2  主要内容：

（1） 知识产权的界定与分类；

（2） 知识产权权利归属的原则；

（3） 知识产权权利归属的操作办法；

（4） 有价值信息的申报程序和办法；

（5） 相互通知义务；

（6） 保密责任；

（7） 奖励和惩处措施。

第30条 【知识产权管理规定】

30.1  旨在设立企事业单位知识产权管理的体系，明确知识产权管理的执行程序及成果实现的途径和方法，奖励员工的创新成果。

30.2  主要内容：

（1） 管理部门和管理人员；

（2） 管理模式和具体方法；

（3） 立项与研发的程序；

（4） 经费审批和使用办法；

（5） 成果申报、鉴定与发表办法；

（6） 合作的审批和方式；

（7） 文件、资料的移交、归档和借阅办法；

（8） 保密责任与签订人员范围；

（9） 竞业限制的权责与签订人员范围；

（10） 奖励和惩处措施。

第四节 人员管理

第31条 【管理目标和内容】

31.1  员工是创新、产生和保护商业秘密的基础要素，对于员工的管理直接决定商业秘密保护的效果。

31.2  做好岗位定职、工作交接和签署保密协议、竞业限制协议是必要的环节。

第32条 【管理的主要环节】

32.1  聘用

32.1.1  考察拟聘用员工是否已经与原单位解除劳动合同关系，是否负有竞业限制义务和商业秘密的保密义务，并请拟聘用员工做出书面陈述或者承诺；

32.1.2  考察拟聘用员工原有岗位与现任岗位任职的异同，慎重安排岗位；

32.1.3  审查拟招聘员工自行提交的相关证书、文件，释明规章制度和任职岗位的要求；

32.1.4  做好必要的招聘记录。

32.2  签约

32.2.1  根据单位的规章制度，确定聘用员工的岗位及职责，考虑是否需要签署保密合同和竞业限制协议；

32.2.2  释明保密义务（竞业限制）的内容、范围、期限、责任等事项，约定补偿办法和违约责任；释明任职期间及离职（或退休）后知识产权权利归属的法律性质；

32.2.3  对聘用员工自述其自有的技术、技能、知识产权予以充分尊重，并记录在案；

32.2.4  督促聘用员工书面确认和承诺遵守规章制度；

32.2.5  做好必要的签约记录，完善聘用员工的档案。

32.3  转岗

32.3.1  员工可能因下列原因而转换岗位：

（1） 不能胜任该岗位工作；

（2） 需要适用脱密期的；

（3） 伤、病需要长期休假的；

（4） 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的；

（5） 行政管理、业务管理、研发管理需要转换岗位的。

32.3.2  员工转岗，要切实保护员工的利益，并稳妥保护单位的知识产权不流失，降低商业秘密被泄密的风险。

32.3.3  完善转岗手续

（1） 对调离重要技术岗位或高级管理岗位的员工没有签署保密合同（竞业限制协议）的，应当补签；

（2） 原有合同（协议）因情形变更需要补充或者变更的，予以完善。

32.4  离职和退休

32.4.1  完善离职和退休手续

（1） 指定专人做好资料、文件、图纸及其设施、设备的交接工作，明示离职员工不得复制、拷贝、毁损文件、资料；

（2） 不得泄露、自行使用或者许可他人使用属于单位的商业秘密；

（3） 不得泄露、传播单位的工作秘密；

（4） 对知悉的商业秘密信息负有保密义务等。

32.4.2  根据单位的规章制度，重申员工在离职或退休后一定期间内所做出的知识产权权利归属规定。

32.4.3  国家有关部门的特别规定

（1） 对承担国家科技计划项目或者重要科研任务的企事业单位的科技人员在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。

（2） 企事业单位所拥有的技术秘密，依据国家科委、国家保密局《科学技术保密规定》确定国家科学技术秘密时,涉密人员调离、辞职时，应当经确定密级的主管部门批准，并对其进行保密教育。未经批准擅自离职的，依法追究当事人及用人单位负责人的行政责任。

第33条 【脱密措施】

33.1  企事业单位采取脱密措施旨在降低商业秘密泄密的风险，并保证员工的再就业利益。

33.2  脱密措施包括：

33.2.1  转换工作岗位、变更劳动合同中的相关内容、补充或变更保密合同或竞业限制协议；

33.2.2  设定脱密期

（1） 适用脱密期的员工为接触商业秘密，并掌握商业秘密核心信息的高级技术人员、高级管理人员；

（2） 适用脱密期的时间一般在员工要求离职、退休或者单位认为需要调离原岗位的前几个月；

（3） 适用脱密期的期限应当根据保密事项的性质、接触的程度等因素综合考虑确定，最长不超过6个月；

（4） 适用脱密期的员工转岗、离职或退休后对已经知悉的商业秘密仍负有保密义务。

第五节 合同管理

参见第四章。

第六节 公关管理

第34条 【接待来宾】

34.1  企事业单位对涉密区域应当设立警示区域和警示标牌，婉拒来访人员进入。

34.2  对于涉及商业秘密或者可能泄露商业秘密信息的资讯、文件、资料、图纸等整理收纳，放置在无法直接看到的地方。

34.3  必要时应当明示来访人员，勿进入注有特别警示标记的区域或者接触标注有密级的文件。

第35条 【成果发布】

35.1  企事业单位参加技术交流会、成果论证会、技术鉴定会时，应当避免展示核心技术资料，确有必要提供的，应当将有关材料标注密级，并指定特定的会议人员接收和退返，并和与会人员、鉴定人员签订保密协议。

35.2  根据国家及各省市的有关规定，国家公务员、技术鉴定人、技术经纪人等执行公务或者接触企事业单位商业秘密的均负有保密义务。

35.3  控制和核定研发人员发表论文、文章的实质性内容，尤其是对核心技术的研发思路和具体描述应予以限制。

第36条 【展览宣传】

企事业单位在参加各类展览会、成果展示、成果汇报会上，应当避免涉及商业秘密信息或者可能泄露商业秘密的资讯、信息、资料、图片以及易于直观目测、分析的设施、设备等予以披露和展示。

第三章 商业秘密的权利归属

第一节 商业秘密的属性

第37条 【商业秘密属性】

商业秘密包括技术信息和经营信息，与所有权不同，是一种特殊的知识产权。商业秘密权利不具有排他的独占性；是一种法定的权利；具有资格限定性，只有符合条件的技术信息和经营信息才能成为商业秘密。

第38条 【商业秘密的权利人】

38.1  商业秘密的权利主体可以是自然人、法人或其他经济组织，从其享有的权利范围上包括商业秘密的持有人和被许可使用人。

38.2  商业秘密权利的独占性弱，任何人可能通过自主研发、反向工程、客户自愿交易等方式合法取得其商业秘密，即不同的人可同时拥有相同或近似的商业秘密。

第39条 【商业秘密的义务人】

依据合同约定或法律规定负有保密义务的自然人、法人或其他经济组织。

第40条 【商业秘密的载体】

商业秘密可以借助于人脑记忆存在，也可以附着于有形载体上。商业秘密的载体对于商业秘密的管理、运用、维权都非常重要。

第41条 【商业秘密的取得】

41.1  商业秘密可以原始取得，也可以继受取得。前者如通过自主研发、反向工程获取商业秘密，而继受取得主要通过受让或获得实施许可使用等方式取得。

41.2  商业秘密取得的证明：

（1） 原始取得：可通过研发立项、记录文件、试验数据、技术成果验收备案文件等证明商业秘密的形成及归属。

（2） 继受取得：主要通过合同方式全部或部分取得商业秘密。权利人以商业秘密出资的，接受该出资的企业也可全部或部分取得商业秘密。

第42条 【商业秘密的份额】

42.1  权利人可以按约定的比例共同享有一项商业秘密。如技术信息，权利人对权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理。另有约定的，从其约定。

42.2  权利人可以按约定共同享有一项商业秘密的使用权。如对技术成果的使用权约定有比例的，视为权利人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。另有约定的，从其约定。

第43条 【职务成果与非职务成果】

43.1  职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。

43.2  非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。

第二节 技术秘密的归属

第44条 【技术信息和技术秘密】

44.1  技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验做出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。

44.2  技术信息符合商业秘密特征，并区别于经营信息，也可称为技术秘密。

第45条 【委托开发的技术秘密归属】

45.1  委托开发的技术秘密，依当事人签订的协议而定；协议没有约定或约定不明的，归开发人享有，委托人享有技术秘密使用权。

45.2  后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。

第46条 【合作开发的技术秘密归属】

46.1  合作开发的技术秘密，根据当事人签订的协议而定，协议没有约定或约定不明的，合同当事人均享有技术秘密的转让权和使用权。

46.2  后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。

第47条 【其他情况下技术秘密的归属】

47.1  技术转让合同履行中后续改进的技术秘密的归属

技术秘密转让合同或实施许可合同，在合同履行中一方后续改进的技术成果，根据约定确定其归属。没有约定或约定不明确的，由完成该后续改进的一方享有，其他各方无权分享。

47.2  技术合同无效或者被撤销后的技术秘密归属

技术合同无效或被撤销后，因履行合同所完成的新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成后续改进技术的权利归属和利益分享，不能重新达成协议确定的，应当归完成技术成果的一方享有。

47.3  以技术出资的技术秘密归属

《公司法》允许以技术出资，没有明确约定技术秘密归属的，归接受出资的企业享有。但该技术秘密所占出资额过分低于该技术成果价值的，一般认定接受出资的企业仅享有使用权。

47.4  以技术入股方式参与联营的技术秘密归属

以技术入股方式参与联营，技术入股人不参与联营体经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。联营体所享有的是技术所有权还是使用权视个案情况而定。

47.5  技术咨询或技术服务中形成的新技术成果归属

受托人一般利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果，有约定的依照约定，无约定或约定不明的，归属受托人。

47.6  “祖传秘方”的商业秘密归属

在中医药、餐饮等行业中广泛存在的“祖传秘方”多属于秘密的技术信息，应当尊重历史和现实，承认合法的实际控制人为权利人。实际控制人去世后，按照继承法的原则确定新的权利人，即权利人指定了继承人的，归指定的继承人享有，未指定的，归法定继承人共同继承享有。

47.7  员工离职后完成的技术成果的归属

47.7.1  离职后一年内继续从事与原所在单位岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，属于职务技术成果，除另有约定外，归原单位享有。

47.7.2  员工离职一年后所完成的技术成果，由离职员工和新单位享有。

47.8  无民事主体资格的科研组织签订的技术合同的技术信息归属

不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，依据合同由法人或者其他组织享有技术权益；未经授权或认可的，则由该科研组织成员共同享有技术权益。

47.9  承包期间的技术信息归属

承包经营期间形成的技术秘密，除有约定的以外，权利属于承包人。

第三节 经营秘密的归属

第48条 【经营信息和经营秘密】

48.1  经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底等信息。符合商业秘密构成要件的经营信息构成经营秘密。

48.2  经营信息，由依法提供商品经营或者营利性服务的法人、其他组织、个体工商户或自然人取得。

48.3  相比技术信息而言，经营信息的新颖性和创造性要求不高。

第49条 【经营管理中形成的经营秘密的归属】

企事业单位在经营活动中积累或形成的经营秘密，归企业事业单位享有。

第50条 【客户名单的认定】

50.1  客户名单是经营信息的一个重要表现形式，能够反映与权利人有关的供求关系和价格等具体经营信息。

50.2  客户名单是否构成商业秘密，除依据商业秘密的一般构成要件外，主要根据以下方面认定：

（1） 是否与权利人的经营活动相关，是否花费了物力和人力。权利人进行了较长时间的投资，付出了一定的体力和脑力劳动，形成了较为稳定的供求关系；

（2） 竞争者不能从公开渠道轻易获得，客户名单需要经过长时间的积累、收集、加工和整理；

（3） 具有特定性。客户名单的内容应包括客户的名称、联系方法、需求类型及习惯、经营规律、价格的承受能力等综合性客户信息。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。

50.3  可构成商业秘密的客户名单，不同于客户名称的简单列举。因此将其称之为客户资料或客户档案，应更为准确。

第四节 商业秘密权属争议

第51条 【商业秘密权属争议】

在商业秘密侵权纠纷中，被告抗辩原告主张的权利不属于原告，以削弱或是抵销原告的侵权控告及主张。

第52条 【商业秘密权属纠纷】

52.1  在商业秘密侵权纠纷、合同纠纷及不正当竞争纠纷案件中，可能发生权属争议，而无须另行起诉或反诉。

52.2  在商业秘密侵权、违约纠纷中，第三人以有独立请求权的第三人申请参与诉讼。如法院无管辖权的，需向有管辖权的人民法院即被告所在地法院另行起诉。

第四章 与商业秘密有关的各类合同

第一节 合同的起草与修改

第53条 【前期审核与调查】

53.1  企事业单位与他人签订的涉及商业秘密类合同，应当慎重考察以下几方面的内容：

（1） 权利人与义务人的资质和履约能力；

（2） 权利状况和许可范围；

（3） 商业秘密的价值和市场竞争优势；

（4） 同类行业的信息状况、技术水平及商业秘密周边技术、信息的法律保护程度；

（5） 采取保密措施的完善程度等。

53.2  企事业单位与员工签订的保守商业秘密合同（含竞业限制协议），应当慎重考察以下几方面的内容：

（1） 员工的岗位职责和执行能力；

（2） 员工的诚信度；

（3） 员工的期望目标。

53.3  当事人在订立合同前就交换技术情报和资料可以达成签约前的保密协议，当事人不能就订立合同达成一致的，不影响保密协议的效力。

第54条 【起草或修改合同要求】

54.1  合法性要求

54.1.1  合法性要求是起草或修改合同的首要要求。

54.1.2  合法性审查主要从以下几方面进行：

（1） 合同目的是否合法；

（2） 交易标的是否合法；

（3） 双方主体是否自愿交易；

（4） 双方主体是否具有交易资质；

（5） 权责约定是否合法；

（6） 不存在“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果”的情形；

（7） 其他约定条款是否符合法律规定等。

54.2  完整性要求

54.2.1  起草或修改合同应当根据当事人的签约目的和实现途径，保证合同主要条款的全面完整。

54.2.2  主要条款：

参见“合同法”第324条及本操作指引相关合同。

54.3  严谨性要求

54.3.1  起草或修改合同必须恪守使用法言法语的原则，避免使用容易产生歧义、疑义的用词用句.对于难于理解的技术性、专业性用词可以采用“术语解释”的方式在合同中予以确定其概念、内涵和在本合同中的特别含义；

54.3.2  对于合同交易的内容、权责要进行缜密的描述，综合考虑时间、地点、方式、程序等条款，设定不可预见的条款时要考虑双方的因素和商业秘密可能因此被泄密的风险及补救措施。

54.4  权利义务对等性要求

54.4.1  诚信、公平是合同法的基本原则，具体到合同条款中就是要求双方的权利、义务对等。

54.4.2  权利、义务不对等的结果可能导致合同某些条款无效或者因显失公平而被对方当事人申请变更或撤销。

54.5  责任与行为因果性要求

54.5.1  违约金与损失赔偿在约定方式、适用法律、举证责任以及责任后果、数额确定等方面均不相同。因此，对于在合同中约定违约金、侵权损失赔偿，还是两者都约定在同一份合同中，律师要着眼于合同双方的权利、义务，履约能力，技术风险和可能出现的损害程度来进行判断。

54.5.2  违约金与损失赔偿在合同中的约定不能脱离具体的行为而设定，要与防止发生违约行为或者侵害行为相呼应。

54.5.3  违约金的数额和/或计算方式在合同中由双方当事人约定，并且应当是具体明确的约定。损失赔偿的数额是无法提前约定的，但是双方可以在合同中约定计算方式。

第55条 【合同无效】

55.1  以下情形可以导致合同或部分条款无效：

（1） 严重妨碍科技进步、垄断技术的；

（2） 滥用知识产权权利的；

（3） 侵害他人技术成果权益的；

（4） 违反法律强制性规定的。

55.2  当事人不得因合同无效而擅自披露商业秘密，依据无效合同接收的技术资料、样品、样机等，应当及时返还权利人，不得保留复制品。

第二节 企事业单位与员工之间的保密合同

第56条 【合同要点】

56.1  签订保守商业秘密合同的目的是防止商业秘密泄露和警示对方注意商业秘密的存在，以达到保护权利的最终目的。

56.2  企事业单位可以在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，也可以单独与员工签订保密合同。

第57条 【合同主要条款】

（1） 岗位职责

（2） 资料、软件交接内容、地点和程序；

（3） 保密事项（商业秘密信息名称）；

（4） 保密范围和保密期限；

（5） 披露限制；

（6） 禁止性条款；

（7） 协助约定；

（8） 资料、文件、设备等的保存、归档和处理；

（9） 违约责任；

（10） 合同变更与补充；

（11） 合同解除与终止；

（12） 竞业限制义务：参见本章第三节

（13） 脱密期；

（14） 争议解决办法；

（15） 合同成立与生效时间。

第三节 竞业限制协议

第58条 【协议要点】

58.1  竞业限制是指企事业单位与知悉商业秘密实质性内容的员工签订协议，约定员工在离开本单位后一定期限内不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的单位内任职，或者自行生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务，企业以向员工支付一定数额的补偿金为代价，限制员工就业范围，以防止原单位商业秘密泄露的一种预防措施。

58.2  企事业单位可以与负有保守商业秘密义务的员工签订“竞业限制协议”。该协议可以作为保守商业秘密合同中的一部分，也可以单独签订。

58.3  竞业限制协议的期限不得超过二年。对于没有约定竞业限制期限的，目前各省市的规定不同，应参照相应规定执行。

58.4  竞业限制协议可以在签订劳动合同时签订，也可以在员工任职期间、离职或退休时签订。

58.5  竞业限制协议的签订对象是：

（1） 知悉或接触商业秘密的高级技术人员、高级管理人员或其他负有保密义务的员工；

（2） “公司法”第149条规定的董事、监事和高级管理人员。

58.6  签订竞业限制协议原则上要求企事业单位拥有符合法定条件的商业秘密。

58.7  无论是否签订竞业限制协议，义务人仍有义务保守知悉的商业秘密。

第59条 【协议主要条款】

（1） 与保守商业秘密合同的关联性；

（2） 对竞业限制的同类行业或者竞争单位的概述；

（3） 竞业限制的行业范围；

（4） 竞业限制的区域；

（5） 竞业限制的起止期限；

（6） 补偿金发放的起止日期；

（7） 补偿金数额及支付方式；

（8） 禁止性条款；

（9） 协助约定；

（10） 双方的违约责任；

（11） 协议的解除与终止条件；

（12） 争议解决办法；

（13） 协议成立与生效时间。

第60条 【补偿金的约定】

60.1  补偿金的设定应当综合考虑以下因素：

（1） 义务人的专业技能，可能影响义务人生活水平的程度；

（2） 义务人在单位上一年度或者协议签署前一年度的报酬总额。

60.2  目前各省市对补偿金的数额规定不同，一般年补偿金是离职前上年度收入的二分之一到三分之二。

第61条 【违约金的约定】

违约金的设定应当综合考虑以下因素：

（1） 单位商业秘密的获取成本；

（2） 义务人接触商业秘密的程度；

（3） 义务人获得补偿金的数额；

（4） 违约行为可能造成的损害程度。

第62条 【协议的终止条件】

竞业限制协议因下列原因终止：

（1） 协议期满而终止；

（2） 商业秘密被公开；

（3） 负有竞业限制义务的员工死亡；

（4） 企业解散、破产、终止而无权利接受者的；

（5） 未约定补偿金，事后又无法达成约定的；

（6） 企事业单位违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费，达到约定标准或期限的；

（7） 生效的法律文件确定终止的。

第四节 技术秘密合同

第63条 【合同要点】

63.1  技术秘密合同可以分为技术秘密开发合同、技术秘密转让合同和技术秘密许可合同。

63.1.1  技术秘密开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发项目，可能形成技术秘密或者拟定以技术秘密予以保护所订立的合同。

63.1.2  技术秘密转让合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权对外转让技术秘密的人，将专利申请中涉及的技术秘密、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。

63.1.3  技术秘密许可合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权再许可技术秘密的人，许可他人实施、使用技术秘密所订立的合同。

63.2  本节仅对技术秘密合同的特殊性进行指引，对于技术合同的一般规定不做说明。

第64条 【合同主要条款】

64.1  本条设定的主要条款涵盖了技术秘密开发合同、技术秘密转让合同及技术秘密许可合同三种类型合同的主要条款，因此在适用时应当着重考虑各类不同合同的特点，结合个案的实际情况予以选择。

64.2  主要条款，包括：

（1） 合同目的；

（2） 定义合同标的名称；

（3） 标的的技术特性、特征；

（4） 开发目的与技术目标；

（5） 权利人与权利范围；

（6） 权利状况；

（7） 许可使用的方式、期限、地域；

（8） 技术指标、技术参数（数据）；

（9） 技术资料交接内容、地点和程序；

（10） 附带知识产权的权利状况、归属及处理方式；

（11） 合同价款及支付方式；

（12） 提成方式的帐目查阅及审计方式；

（13） 技术风险与风险承担；

（14） 后续改进成果的归属与权益分享；

（15） 保密内容、期限、地域和保密人员范围；

（16） 履行合同的人员责任；

（17） 成果分享；

（18） 成果申报；

（19） 成果鉴定；

（20） 技术指导与培训；

（21） 禁止性条款；

（22） 协助约定；

（23） 违约责任；

（24） 合同变更与补充；

（25） 合同中止；

（26） 合同解除与终止；

（27） 补救措施；

（28） 合同解除或终止后技术资料、设备的归属和处理；

（29） 名词和术语解释；

（30） 争议解决办法；

（31） 法律适用；

（32） 合同签订地与签订（生效）时间；

第五节 其他需要注意保护商业秘密的合同

第65条 【购销合同、借贷合同等】

企事业单位的购销合同、借贷合同可能透露物品的数量、规格、每批进货时间的间隔、进货的部门、借贷用途、款项支付方向等因素，容易被他人利用，研究分析和推测出该公司的研究方向、研究的进程和新研发思路。

第66条 【租赁合同、保管合同、运输合同、维修合同等】

这类合同的关键在于事先防范，即可采用“黑箱封闭”措施，在双方的合同中可以明确约定不得进行反向工程。

第67条 【加工承揽合同】

企事业单位委托加工的设备、程序、工艺、配方等可能完全暴露给对方，商业秘密被披露的可能性、途径和环节增多。

第68条 【涉外商业秘密合同】

国际上的技术贸易主要是通过技术转让、许可合同的方式进行的，技术秘密也主要是采取这种方式进行。技术转让方因掌握技术而在技术贸易中占有主动地位，迫使技术受让方接受一些不平等的条款，损害了受让方的利益。因此，在受让商业秘密许可时应当注意防止对方提出不平等的条款，同时转让或者许可外方商业秘密时，要避免违反国际条约和国际准则，使对方有机会以技术垄断、反限制条款等为借口致使某些条款无效。

第69条 【技术秘密出资入股合同】

对于技术秘密出资入股合同，律师要着重注意以下几个方面的问题：

（1） 出资人的合法资格、权利状况；

（2） 技术秘密的价值、法定的评估标准及股权比例；

（3） 入股后的权利归属；

（4） 入股后的权益分享。

第五章 纠纷的前期处理

第一节 事实调查与分析

第70条 【听取当事人陈述】

70.1  听取当事人陈述是快速了解案情的途径，也是广泛收集证据和深入研究案情的必需。

70.2  引导当事人全面陈述事实，尤其是与争议具有关联性意义的事实，以避免当事人漫无目的的讲述；概括出案情脉络、双方观点、争议焦点。

70.3  不明确的问题请当事人澄清，也可以在事后提供详细的问题清单，对一些细节问题进行集中提问，并要求当事人提供相关的书面证据予以支持。

70.4  整理当事人陈述和回答的记录，做好会谈笔录，笔录要准确、全面，基本能概括法律关系所涉及的全部内容。

第71条 【调查收集证据材料】

71.1  律师分析案情的基础是证据，务必重视证据材料的调查收集，包括书证、物证、视听资料、电子证据、证人证言、勘验笔录和鉴定结论等。

71.2  律师调查收集证据材料，应当遵循合法性原则、正当性原则、全面收集原则、保守执业秘密原则。

71.3  律师调查收集证据材料的途径：

（1） 向己方当事人调查收集证据材料；

（2） 向对方当事人或者第三人调查收集证据材料；

（3） 向证人调查收集证据材料；

（4） 查阅相关部门的档案和卷宗资料；

（5） 申请法院调查收集证据材料。

71.4  律师调查收集证据材料的方法，主要包括会见、访问、复印、抄录、拍照、录音录像、公证购买、公证下载、鉴定、评估、现场勘验、模拟试验等。

第72条 【判断商业秘密点】

72.1  根据当事人陈述和初步收集的证据材料，初步判断涉案商业秘密点，也就是判断涉案商业秘密的具体内容。

72.2  商业秘密系由若干部分组成的，还应明确整体或组成部分是商业秘密，或者整体与组成部分均是商业秘密。

72.3  请求保护的商业秘密内容应当固定在相应的载体上，通过载体能够重复再现商业秘密的具体内容。

第73条 【判断商业秘密的构成】

根据相关的证据材料，确定商业秘密的载体、范围、内容，判断涉案信息是否符合商业秘密的法定构成要件。

第74条 【确定权利主体】

74.1  根据当事人的陈述及其提供的证据材料，确定涉案商业秘密权属主体。

74.2  当事人继受取得商业秘密的，应当明确取得的性质和方式。不同性质的权利主体不仅实体权利不同，其诉讼权利也不同。

第75条 【确定义务主体】

在商业秘密侵权纠纷中，根据不同的情况，义务主体可能涉及现职员工、离职员工、转让方、被许可方或者其他第三方等；在涉及商业秘密的技术成果权属纠纷中，主要的义务主体是合同对方或者员工；在商业秘密合同纠纷中，义务主体主要是合同对方。律师应当根据案件情况，初步确定可能涉及的义务主体。

第76条 【判断纠纷性质】

根据案件情况，判断纠纷属于侵权纠纷、权属纠纷还是合同纠纷，抑或属于违约和侵权的竞合。

第77条 【判断诉讼时效】

77.1  对商业秘密提起的诉讼，适用《民法通则》一般诉讼时效为2年的规定，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起起算，同时适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。

77.2  对于连续实施的商业秘密侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过２年的，在该项商业秘密受法律保护期间，人民法院仍应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算２年计算，超过２年的侵权损害不予保护。

第78条 【办理委托手续】

律师接受当事人的委托，应由律师事务所与当事人签订委托合同，由事务所收取律师费并出具正规律师收费发票，由当事人签发商定的一般授权或者特别授权的《授权委托书》。

第79条 第【律师事务所档案管理】

委托人的商业秘密是律师事务所和承办律师执业秘密信息之一，应当按照律师事务所的档案管理规定进行有效管理。商业秘密案件的档案应当独立存放、专人保管、专人使用、接触到商业秘密案件档案的人员应当签订保密承诺。

第80条 【分析和确定主张诉请】

律师代理原告，应根据掌握的证据事实，分析和确定合适的被告、具体的诉讼请求。

参见第六章、第七章的相关内容。

第81条 【分析和确定抗辩理由】

81.1  律师代理被告，应根据掌握的证据事实，分析和确定可能的抗辩理由。

81.2  通常的抗辩理由，包括：

（1） 原告是否属于适格的权利人，其选择的程序是否合法；

（2） 涉案信息是否构成商业秘密；

（3） 涉案商业秘密的内容是否明确、载体是否固定；

（4） 是否知悉、使用、披露了原告主张的商业秘密；

（5） 被告信息与原告诉争的信息相同、近似与否；

（6） 被告是否实施了原告所述的侵犯商业秘密的行为等。

第82条 【选择救济途径】

根据纠纷的性质和相关证据，选择合适的纠纷解决途径，通常可以选择发送律师函、发表律师声明、谈判、申请劳动仲裁、向法院起诉、申请商事仲裁、行政投诉、向公安机关报案、向法院提起刑事自诉等一种或者几种途径。

第二节 律师声明与律师函

第83条 【声明的事实审查】

事实审查主要有以下几方面内容：

（1） 声明人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件；

（2） 声明人是否对主张的商业秘密拥有合法的权利；

（3） 是否存在现行或者潜在的侵犯声明人商业秘密的行为，主要包括哪些侵权行为；

（4） 声明人提供的证据事实能否支持其声明意见等。

第84条 【律师声明的目的和内容】

84.1  律师声明的目的是公开澄清事实、消除不良影响，防止招摇撞骗；也可以对潜在的侵权人或者正在侵权的侵权人提出警告，起到警示作用；还可以起到宣传教育作用，显示委托人维权的立场。

84.2  声明的内容，包括声明事项和声明意见两个主要部分：

（1） 声明事项是指声明人对涉及商业秘密的什么事情发表声明，需要写明具体的事实；

（2） 声明意见是指声明人对于所涉及的商业秘密事件所持的态度、主张和依据。

第85条 【声明对象与范围】

律师声明主要是就特定事项针对不特定对象，通过报纸、期刊、广播、电视、网络等媒体公开表明立场。

第86条 【应注意的问题】

律师声明应当注意以下几个问题：

（1） 有委托人的授权，并以代理人的名义从事该项业务；

（2） 声明的内容必须真实合法，不得违法和损害他人合法利益和在先权利；

（3） 声明的内容必须经过委托人的书面确认。

第87条 【律师函的事实审查】

事实审查主要有以下几方面内容：

（1） 委托人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件；

（2） 委托人是否对主张的商业秘密拥有合法的权利；

（3） 发函对象与委托人的关系；

（4） 发函对象是否存在侵权或者违约行为，以及具体事实；

（5） 发函对象可能承担的法律责任；

（6） 委托人提供的证据材料能否支持律师意见。

第88条 【发函目的和内容】

88.1  发送律师函的目的是通过律师对权利人的主张，对侵权或者违约行为的性质、后果、法律责任的阐述，使责任人清楚其行为应当承担的法律后果。如果将来确要诉讼，那么，对方收到确有理由的警告而不停止侵权或者违约行为，可以确定侵权具有明知性。

88.2  律师函的主要内容：

（1） 委托人享有的权利内容；

（2） 能证明义务人侵权或者违约事实，同时结合法律依据对事实性质的分析，指出其可能承担的法律责任；

（3） 提出委托人的要求；

（4） 在律师函附件中可以列明适用的法律条款，以帮助发函对象了解法律的规定和其可能承担的法律责任；

（5） 在针对某些侵权或者违约行为时，也可以考虑附上签收证明和承诺书，让发函对象签收律师函，并给予合理期限签署承诺书。

第89条 【发函对象】

律师函主要发给侵权人及违约人。

第90条 【发函条件】

90.1  发函条件：

（1） 针对委托人选择诉讼与否的解决途径，已经完成相应的证据收集工作；

（2） 有可能通过协商谈判途径解决。

90.2  如果情况紧急，也可以先行发出警示的律师函，同时收集相关证据。

第91条 【注意事项】

律师发送律师函，应注意有以下事项：

（1） 律师函一定要以委托人的代理人名义发出；

（2） 律师函的内容必须经过委托人的书面确认；

（3） 发送律师函后要及时跟进：首先要确认对方已收悉，然后要主动与对方联络，以探寻侵权人的主观意愿。通过与对方的进一步联络，也可以对对方造成一定的压力；

（4） 发送律师函可能成为对方提起不侵权诉讼的依据。

第三节 谈判

第92条 【交流和分析当事人的要求】

92.1  谈判可能是成本最低的解决争议办法之一，谈判的目的是使当事人付出最低的成本而实现利益的最大化，律师参加谈判的作用就是为这种利益最大化提供法律上的帮助。

92.2  通过交流，分析了解当事人的要求和期望值，有助于明确具体的工作方向和工作目标。

92.3  针对当事人的要求，提出满足要求需要具备的条件，然后结合现有证据进行法律分析论证，对当事人的要求进行合理划分，指出可以实现的要求、不能实现的要求、以及可能实现的要求等几部分。

第93条 【谈判信息的收集】

谈判信息收集一般通过以下途径进行：

（1） 直接向当事人了解；

（2） 向知情的第三方了解情况；

（3） 查询有关机关的档案材料；

（4） 网络检索相关的背景资料。

第94条 【了解对方情况】

律师在谈判前应对对方以下情况予以了解：

（1） 对方的主体资格、资信和生产经营情况；

（2） 对方对此项谈判的态度；

（3） 对方与此项谈判有关的经营信息和经营决策以及此项谈判可能对对方的影响；

（4） 对方在此项谈判中最不希望出现的情形、最不可能接受的情形、以及可能接受的情形。

第95条 【分析焦点问题】

95.1  基于对当事人要求和对对方的了解，分析谈判过程中可能涉及的主要事实问题和法律问题。

95.2  就双方的利益进行分析和评估，就各个谈判条件做出以下四种准备：

（1） 当事人的理想条件；

（2） 当事人的现实目标；

（3） 当事人的底线；

（4） 当事人的最大让步和让步条件。

95.3  双方涉及此项纠纷的主要证据材料、法律性质和法律后果。这是双方对自己利益进行评估的基础。

第96条 【谈判目标】

96.1  谈判目标是律师在谈判前和谈判过程中，根据其了解的当事人要求和各种影响谈判的因素，经过分析评估后所希望达到的谈判结果。

96.2  谈判双方的相对实力主要取决于各方能在多大程度上承受谈判破裂的后果。律师应当向当事人解释说明其所掌握的各种情况，尽可能将当事人的要求和谈判目标实现最大程度的一致，制定当事人的主选谈判目标。

96.3  在确定谈判目标前，律师还应当和当事人讨论己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的选择余地，这需要充分分析和反复测算，列出具体量化指标，并且需要谈判双方都能够接受。

96.4  替代方案是谈判中较为重要的环节，可以根据对方的状况和谈判的进程进行调整。

96.5  制订出主选方案和替代方案的让步条件和交换条件。

96.6  准备好谈判不成功后的下一步方案。向对方提出和解之前，必须做好诉讼的准备，尤其是有关侵权或者违约的证据材料，必须全面收集完整。

第97条 【谈判重点环节】

97.1  说服：律师在谈判中根据不同情况，综合运用多种的说服形式说服对方接受谈判方案。

97.2  交换：交换的过程基本就是要约、反要约的过程。

97.3  让步：律师以维护核心利益和达到谈判目标为前提下的适当变通。

第98条 【律师参与谈判的角色】

98.1  律师是谈判法律问题时的主角。

98.2  律师最好是坚持原则型谈判者(不是对抗型也不是合作型)。

98.3  律师还可能是当事人的顾问、法律问题的评判者和文件的起草人。

第99条 【注意的事项】

律师在谈判中，应注意以下事项：

（1） 律师不应带有个人好恶与个人感情；

（2） 律师陈述不应针对具体个人，避免激化矛盾；

（3） 律师尽可能不对谈判事项做直接的最终的接受或否定的决定；

（4） 律师在谈判过程中可以提出对谈判方案的意见，但尽量对谈判结果不做主观评价；

（5） 谈判在行政救济、刑事自诉、民事诉讼过程中都可以随时进行。