沈辉律师

　　前言：2013年11月中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》在完善城镇化健康发展体制机制中明确“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”。2014年11月国家发展改革委出台《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，开启了城市基础设施投资新模式，应运而生PPP成为引导地方债务和金融风险化解的新模式，PPP模式已成为研究热点。在工业、民用建筑领域及具备地方特色的集体三产安置建设，大量采取邀请招标方式。法规规章划定公开招标范围，对邀请招标以但书划定，导致范围不明确，故对邀请招标若干问题予以阐明。

　　一、 招标投标法律沿革 1983年国家机构改革，并对建筑业和基本建设管理体制改革。城乡建设环境保护部出台了《建筑安装工程招标投标试行办法》，首先确立建设工程实行招标承包制度。1999年全国人大颁布的《招标投标法》。2000年3月国务院办公厅以《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》授权国家发展计划委员会指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定《招标投标法》配套法规、综合性政策，2001年6月建设部颁布《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》， 2001年11月08日国家计委发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。2001年12月28日浙江省修订了1995颁布的《浙江省建设工程招标投标管理条例》。2011年国务院颁布《招标投标法实施条例》。

　　二、公开招标项目范围 《招标投标法》在第三条对建设工程项目，以项目性质和资金来源为原则划分公开招标范围。具体范围和规模标准授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 国家计委发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进行二种分类：社会公共利益、公众安全的基础设施项目（见第二条、第三条）；使用国有资金投资、国家融资、使用国际组织或者外国政府资金（见第四条、第五条、第六条），并对上列设定项目总投资额起点。

　　三、邀请招标项目范围

　　1、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二、三、四、五、六条且投资额小于第七条规定的项目；

　　2、非国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的建设项目；

　　3、《招标投标法实施条例》第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，有下列情形之一的，可以邀请招标：

　　（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

　　四、不进行招标项目范围

　　《招标投标法实施条例》第九条规定： 需要采用不可替代的专利或者专有技术；采购人依法能够自行建设、生产或者提供；已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；国家规定的其他特殊情形。

　　五、邀请招标（或言自主招标）应当履行批准程序，如未经批准程序签订《建设工程施工合同》，招标行为则归无效。如若未经批准，《建设工程施工合同》将无法进行施工合同备案，申请施工许可证不具备条件。

　　PPP项目本着“政府引导、企业主导、市场运作、利益共享、风险共担”原则，其目的是引入各类社会资本参与项目投融资、建设和运营。使得原有单一公开招标方式不再适合新型采购模式，邀请招标成为重要的采购方式之一。

　　邀请投标人资格与公开招标的资格审查相同，根据工程规模、总投资及技术要求，针对各项建设项目符合资质要求的企业才有被邀请投标的资格。在《招标投标法》第十八条、《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条：资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件：（一）具有独立订立合同的权利；（二）具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员；（三）没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；（四）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；（五）法律、行政法规规定的其他资格条件。

　　资格审查时，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，不得对潜在投标人或者投标人实行歧视待遇。任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量。

　　被邀请或参加投标仍然需依照规章和工程项目要求，进行审查。未经审查向资格预审申请人发出资格预审结果通知书，将构成以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的。

　　六、邀请招标中不正当竞争及防范

　　1、踏勘项目现场是编制投标文件的前置程序，是核实项目地理环境条件和是否具备施工条件进行考察，《招标投标法实施条例》第二十八条“招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。”统一组织潜在投标到现场踏勘将造成投标人间身份的泄密。可以统一通知潜在投标人在规定的时限内自行踏勘。

　　2、询价和编制投标文件

　　在实践中，自主招标人进行对意向邀请的投标人进行询价，作为投标人委托知名的投标编制单位编制投标文件。应对的策略为建议招标人委托招标代理单位编制招标文件，在委托编制投标文件的代理合同中，限定不得为同一项目与第三人编制投标文件。

　　3、反不正当竞争救济

　　不正当竞争涉及到投标人之间的串通投标，投标者与招标者相互勾结。以达到排挤竞争对手的公平竞争，承揽工程的目的。《招标投标法实施条例》对投标人之间的串通投标在第三十九条规定五种情形、第四十条规定了六种情形；第四十条规定了招标人与投标人串通投标之情形。作为邀请招标的项目，常见为招标人与投标人串通、围标、陪标等，均呈隐蔽状态。《人民司法.案例》公布的北京市东城人民法院（2013）东民初字第14132号判决，对串通招投标不正当竞争的证明标准可鉴。

　　对于应公开招标却以邀请招标，潜在招标人可以不正当竞争提出主张；对于邀请招标的未被邀请者，系其他利害关系人，其利益如被损害笔者认为，仅可通过行政途经解决。