夫妻生育权之司法实务困惑 ——关于婚姻法司法解释（三）第九条的适用盲点 婚姻法司法解释（三）已经于2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，自2011年8月13日实施，其中的第九条涉及了夫妻生育权的规定：“夫以妻擅自中止妊娠手续侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育问题发生纠纷，致使感情已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理”。上述规定在总结历年案例的基础上，较为充分地尊重了女方的生育权，也符合世界主流的立法体例，但经过笔者认真研读了该条的规定并结合自己以前办理的一些婚姻家庭纠纷的案件，认为该条司法解释的规定仍有诸多不足之处，极有可能会造成实务界的困惑：一、 关于夫妻双方签订的生育协议如何认定的问题。此问题在理论与实务界争议很大。一曰：如果丈夫可以证明双方存在生育契约，如女方无故不履行约定私自堕胎属于违约行为，更有甚者认为夫妻婚后一直没有采取任何避孕措施构成双方事实上的生育契约关系，女方无故中止妊娠手续应当承担违约责任；二曰：无论双方是否签订生育协议，女方对生育的决定权都应当保护。笔者认为：当事人（夫妻双方）签订的生育协议不能违反法律与公序良俗原则。生育权作为人生权当然不能成为合同的标的与内容在夫妻双方的生育协议中体现，故双方所作的这类生育协议无效，既然合同无效也就不存在女方承担违约责任的问题。二、 关于非婚姻关系中女方擅自中止妊娠手续如何处理的问题。对于这个问题，婚姻法司法解释（三）也没有提及。对于男女双方属于同居关系的，女方中止妊娠手续的，笔者认为可以参照本条进行处理，男方请求损害赔偿的，人民法院不予支持。对于没有婚姻登记公章与结婚证的同居关系，男女双方的关系本来就很不稳定，较之于存在合法婚姻关系的女方而言，更缺乏生育的基础与意愿，女方对双方未来的关系缺乏信心，另女方有对于未来出生的小孩将成为非婚生子女的担忧，通常会导致其中止妊娠，在此种情况下，男方不得以侵害其生育权为由主张损害赔偿。从保护女方的角度出发，认为女方有权利中止妊娠，此时仍可以要求男方承担必要的费用。换而言之，即使女方签订了生育协议，也可以反悔，并无需承担责任。三、 关于男方不愿生育，女方坚持生育的处理。对于男方不愿生育，女方坚持生育的问题，在婚姻法司法解释（三）也没有提及，更不要说如何处理了。实践中，男方因种种原因，如：经济困难、出现第三者、婚姻即将解体等缺乏生育愿望的情况下。有些夫妻甚至就不生育小孩签订了协议。例如：甲乙男女双方签订协议离婚，，离婚时女方已经怀孕，男方给女方一大笔钱，男方明确约定不要小孩，双方约定女方中止妊娠手续。女方已经拿到补偿款后，但事后反悔，又生下小孩，，此时男方是否应当承担抚养义务？笔者认为：在男女双方互相协作而使女方怀孕后，男方不得基于其不愿生育而强迫女方堕胎，因为男女双方在发生性关系时没有采取任何避孕措施，这一行为已经表明男方以默示的方式行使了自己的生育权，此时虽然不愿女方生育，但不得强迫，否则会构成对女方人生权利的侵犯。有观点认为：在这种情况下生育的小孩男方不需要尽抚养义务，笔认为此种观点极为不妥，因为婚姻法明确规定，父母对未成年人有教育、抚养的义务，这一义务不因父母是否离异而受影响，这是基于对未成年人的权利而设置的法律规定，更何况男方在自己不想要孩子而又不采取任何避孕措施的情况下使得生命降生了，男方对小孩的出生来说本身就有过错，所以男方承担法律责任是必然的。故女方执意不生育仍不能免除男方作为父亲的任何义务。四、 关于医疗机构是否承担责任的问题实践中，妻子擅自中止妊娠手续，丈夫以妻子侵犯生育权为由，请求损害赔偿，此时妻子是被告，但实践中也不乏丈夫起诉医院未经其同意，损害其生育权为由要求医疗机构承担侵权责任的情形。笔者认为：医疗机构不应承担侵权责任。因为目前的法律并没有赋予丈夫以中止妊娠手续的同意权，医疗机构只要经过女方同意，中止妊娠手续的就不构成侵权，无需承担侵权的法律责任。医院是通过医疗行为协助女方实施妊娠手续的，只有女方的行为构成对男方的生育权的侵犯时，医院才有可能构成侵权，而法律并没有赋予妻子有协助丈夫生育的法定义务，对于妻子不生育这一人格权的行使，不需要经过丈夫行使同意权。所以，只要医院在对女方实施妊娠手术时没有违反医疗卫生管理法律规定、医疗规程、常规的，过失或故意造成患者人身损害的，就不应当承担侵权责任。以上是笔者本人在研读婚姻法司法解释（三）第九条过程中结合自己的审判实务得出来的一些心得与理解，但愿对未来的婚姻家庭法律实务中有所裨益。