辩护词

 尊敬的审判长、审判员：

福建元一律师事务所依法接受委托，指派我们担任被告人陈某涉嫌合同诈骗罪一案的辩护人。通过认真阅卷、会见并听取陈某对案件事实的陈述，以及依法参与了庭审调查，我们认为，陈某在本案中不具有实施合同诈骗的主观故意，其行为既不构成公诉机关所指控的共同犯罪，也不单独成立合同诈骗罪。现结合本案事实和相关法律，发表如下辩护意见，供法庭审判参考：

一、陈某与胡某之间不存在犯意联络。

公诉机关所出示的证据中，不论是被告人供述，还是被害人陈述、证人证言，均不能证明陈某与胡某之间有就如何实施合同诈骗、如何分工等进行策划、商议，相反，可以证实陈某和胡某从始至终都没有进行相互协同实施犯罪行为的意思联络，没有在通谋基础上共同实施犯罪的主观意志，不符合《刑法》第二十五条第一款共同犯罪所要求的共同犯罪故意的构成条件。

二、陈某本身并没有虚构事实、隐瞒真相，也并不明知涉案工程是假的。

1、通过庭审调查及在案证据可以看出，一开始是程x告知被告人胡某他拿到了一个中交x航局第x工程有限公司中标的平潭客货混装码头填土方工程，让胡某介绍给其他人，随后胡某找到陈某，让陈某将项目再介绍给他人，该事实《起诉书》已经查明，辩护人也表示认可。陈某只是向下家转述从上家处得知的相同情况，而并没有自己创设、虚构事实。

2、现有证据不足以证实陈某明知涉案工程是假的。相反，根据庭审调查过程中陈某所述，其在案发前始终认为工程是真的。原因在于对程x开豪车、在当地开当铺会所，身边经常有富贵阶层和众多包工头环绕，认为程x有能力拿到涉案项目（对此，根据庭审调查，胡某及证人也跟陈某有相同判断，这属于一般人的正常认知经验），并且胡某也一直表示在施工协议没有签订前，不会向他们收一分钱，更重要的是，他看到胡某拿回来交给戴x的，与中交x航局签订的《施工协议》上确实加盖了中交x航局的合同公章，所以他确信这个工程是真的。辩护人认为，陈某的这种认知符合一般人的判断经验和常理。

不仅如此从本案的其他情节看，也能反映陈某并不明知工程是假的：

例如，在施工协议签订完且已收到戴x支付的款项后，陈某还于2011年11月13日，要求戴x出具了一份《承诺书》，内容载明“本人承诺经胡某介绍平潭客货混装码头填土方工程，由中交x航局第x'x工程有限公司中标，与福建x'x'x爆破工程公司签订施工协议……本人保证履行双方签订的施工条款协议及兑现居间协议所有条款；如由违约造成损失我方愿承担一切责任”，这正是由于陈某相信工程是真实的，希望合同能够顺利履行，以便获得居间协议中约定的后续报酬，所以才会要求戴x'x'x'x妥善履行合同并出具承诺书。试想，如果是合同诈骗，那么陈某在已经收到钱的情况下，根本没有必要操心合同的后续履行问题。

再如，陈某在收到被害人支付的款项后，分别付给中间人林x、吴x'4万元和25万元，林x'、吴x均向陈某出具了收条，陈某甚至还应戴x请求出借给x'x18万元，戴x'x'x也出具了借条。如果是合同诈骗，陈某根本没必要要求中间人出具正式的收条，更不可能在钱到手后又掏出去借给被害人，还收执正式的借条。

再有，如果是诈骗的话，陈某拿到钱根本没有必要分给胡某，陈某和胡某之间也没有约定如何分赃，更根本没有必要签订完备的《居间协议》，胡某也没必要向陈某出具收取250万元的收条（已向法庭提交），没有哪一种共同犯罪，在共犯之间需要这么规范的明确各方权益。

陈某的前述行为，原因都在于他确信工程是真的，所以才全部都按照常规的商业手续操作。这些情况也都反映出，陈某在本案中只是提供中介居间服务，对他人的诈骗意图完全被蒙在鼓里。虽然客观上有协助订立施工合同, 但其主观上不但对自己的行为缺乏违法性认识，甚至始终认为是在正常履行业务。

三、公诉机关的观点欠缺事实和法律依据，依法不能成立。

  1、公诉机关援引1996年最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，认为可以从陈某的客观行为推导其在主观上具有“以非法占有为目的”的诈骗故意，对此，辩护人认为是错误的。

  首先，该法规已被最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定（发布日期：2013年1月14日，实施日期：2013年1月18日）废止，不应作为审判依据。

    其次，即便依照该司法解释，陈某在主观上也不符合“以非法占有为目的”。根据该司法解释第二条：“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：１、虚构主体；２、冒用他人名义；３、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；４、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；５、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；６、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。”具体到本案，如前所述，陈某并没有虚构主体和冒用他人名义，他和被害人签订的居间协议是以自己名义亲笔签的，而戴x'x'x'x'x签订的施工协议中“中交x'x'x'x航局”的身份，并不是他冒用的，协议中“中x'x'x'x'x'x三航局”的公章也不是他伪造的。合同签订后，陈某也没有携带被害人的财物逃跑，正如陈某在庭审过程中所述，他的身份信息没变，手机号码没换，还照常接听被害人和胡某的电话，随时都可以找到他，根本没有逃跑，陈某也没有挥霍被害人的财物，所谓挥霍，指的是任意浪费，但陈某并没有如此，他从被害人处收到的400万元，其中250万元给了胡某，25万元给了吴x'，4万元给了林x'，18万元借给戴x'，剩余的103万扣除为本案项目花费的20余万元外，其他的又投入到自己其他的工程项目中，并没有肆意挥霍，隐匿这些财物，更没有进行违法犯罪活动。因此，陈某的行为与前述认定“以非法占有为目的”的客观行为完全不符。

  2、公诉机关认为，陈某未见到涉案项目的批准文件，且原先有承接项目的经验，推定其明知工程是假的。但辩护人认为，都说本案项目议标工程，本身就没有中标通知书，而且只有“相当背景的人”才能拿到这种工程，所以只要最后施工协议能够签订下来，就不会怀疑这种项目的真实性。每个项目各有不同，不能类推判断，陈某并没有在不能确定项目真伪的情况下向被害人收钱或者承诺这个项目的真实性，公诉机关认为陈某去查看了现场发现并没有中交三航局二公司在，但正如庭审调查中所述，正是因为现场没有中交x航局x'x公司，恰恰说明这个工程应该是真的，因为已经在现场的，说明该部分已经有人承包，不可能再分给别人，包括被害人也同样去看了现场，也没有提出任何异议。作为居间人，陈某已经尽到了充分、谨慎的注意义务，不应当以超出一般人认知水平的范畴来要求陈某能够识别出他人的诈骗行为。

3、公诉机关认为，陈某在不能确定项目是否真实的情况下介绍给别人，构成诈骗。但合同诈骗罪的构成要件要求“以非法占有为目的”，属于“目的型犯罪”，在主观方面只能由直接故意构成，间接故意和过失均不满足目的型犯罪的构成要件。因为，他人财物遭受损失与行为人非法占有他人财物，具有对应关系，为了达到非法占有他人财物的目的，行为人必然对使对方财物造成损失的犯罪结果持积极追求、希望这一结果发生的态度，所实施的行为均是围绕这种犯罪目的而展开的，在主观心态上属于直接故意。而间接故意或过失，对于危害结果的态度是持放任或疏忽大意、轻信能够避免的心态，危害结果的发生与不发生都不违背行为人的意志，或违背行为人的意志，在这种心理状态下，行为人不可能产生积极追求危害结果发生的行为，故合同诈骗罪在主观上不可能由间接故意或过失构成，反之明显与合同诈骗罪非法占有的目的相矛盾，与法学理论和刑法规定相悖。因此，就算陈某在不能确定涉案项目是否真实、或者未能仔细审查项目真假的情况下，与被害人签订合同，收取被害人的财物，也不能认定其行为构成合同诈骗罪，更何况如前所述，陈某直到本案案发之前，始终认为涉案项目是真实的，而不是持放任心态，故连间接故意及过失都不能构成。

  如果按照公诉机关的逻辑，那么戴x、还有中间人吴x'x等，也同样都没有看到项目审批文件，难道他们也明知这个工程是假的吗？在这种情况下，他们也同样将工程又推荐介绍给别人，x'x'x介绍给戴x'x'x'x（详见卷一第85页吴x'x'x'x'x笔录），戴x又介绍给林x（详见卷一第62页被害人x笔录），难道他们也构成诈骗吗？

 4、公司机关认为，陈某将被害人缴纳的400万元擅自处分，具有非法占有目的。该观点不能成立。陈某与被害人戴x签订的《居间协议》第四条约定：“甲方按中交x'x航局第x'x'x工程有限公司中标价61元/m3中抽取13元/m3，合计抽取金额人民币玖仟壹佰万元整，乙方与中交三航局第二工程有限公司签订施工协议后付人民币肆佰万元整，作为协议违约金。待业主开工令发出，乙方一次性付人民币柒千万元（含协议违约金），余款贰仟壹佰万元在3个月内分两次付清”，可见，被害人在签订施工协议后支付给陈某和胡某的四百万元，是包含在总抽成9100万元中的一部分，性质属于居间费用。该400万元在合同中表述为是“协议违约金”，代表的是戴x'x'x'x未能依约履行合同时应承担违约责任，如果戴x'x'x'x'x没有违约，那么该400万元便相当于总居间费用的首付款，如果戴x'x'x'x'x'x违约，那么该400万元即没收。因此，对于陈某来说，该款项并不存在需要退还的问题，其有权支配使用。即使后面项目无法进场，对于陈某来说也只是因为被骗，合同无效，所发生的民事上的返还财产的法律责任，而不应当上升到刑事处罚的角度，该情况只能以一般民事经济纠纷处理，否则明显不符合罪行法定及刑法谦抑性原则。

5、公诉机关认为，陈某在未取得承包权的情况下转让项目。但根据庭审调查，以及陈某与被害人戴x'x'x'x'x'x'x签订的《居间协议》从协议名称及内容上看，体现的均是居间服务合同，而不是工程转让合同，如协议第二条、第四条、第五条约定“甲方负责中交三航局第二工程有限公司和乙方签订承包协议及场地，施工图纸等相关材料移交办理”“甲方按中交三航局第二工程有限公司中标价61元/m3中抽取13元/m3”“乙方与中交三航局第二工程有限公司签订施工协议后付人民币肆佰万元，作为协议违约金”，该协议第一条前半句约定的“甲方将中交三航局第二工程有限公司中标的平潭客货混装码头填方工程转让给乙方……”，这里所谓的“转让”指的是与发包方订立施工合同的机会的转让，但由于陈某和胡某都不是专业法律人士，因此在表述上没有那么准确。该条款不足以认定陈某在未取得工程承包权的情况下，虚构事实，将项目转让给戴可忠。

   综上，辩护人认为公诉机关指控被告人陈某犯合同诈骗罪，事实不清、证据不足，依法不能成立。以上辩护意见恳请合议庭依法采纳。