代理词

尊敬的审判长、审判员、书记员：

重庆淦鑫钢模制造有限公司（以下简称淦鑫公司）不服重庆市巴南区人民法院（2010）巴民初字第3446号民事判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，经过今天开庭审理，代理人认为，本案事实清楚，证据充分，依照我国《合同法》以及《民事诉讼法》规定，应当撤销原判，改判被上诉人立即退还上诉人定金3万元并双倍返还定金3万元，以弥补淦鑫公司的经济损失。

一、本案的基本事实：

2009年7月21日，重庆市中柱建筑钢模有限公司（以下简称中柱公司）与淦鑫公司签订了一份《异型钢模承揽合同》，合同约定中柱公司按照淦鑫公司提供的图纸设计要求和标准或者按照淦鑫公司签字确认的图纸制作异型钢模，同时约定中柱公司将钢模制作完毕后，通知淦鑫公司指派的技术员到中柱公司厂内验收，并根据图纸进行验收签字。合同签订后，淦鑫公司按照合同约定将3万元定金支付给了中柱公司，中柱公司也组织了生产。淦鑫公司在检查中柱公司生产的钢模时发现中柱公司没有按照设计图纸制作，淦鑫公司设计的钢模角度为R50，而中柱公司生产的钢模角度为R25。经双方协商后，中柱公司要求对钢模进行改制。淦鑫公司于2009年11月5日向中柱公司发出函件，称改制问题需要由淦鑫公司与施工方协商，并经施工方同意后，由淦鑫公司发出改制函给中柱公司，中柱公司才能进行改制。此后，中柱公司在未接到淦鑫公司发出的改制函的情况下自行组织工人对钢模进行了改制，但改制后的钢模仍未达到淦鑫公司或施工方的要求，淦鑫公司派出的验收人员也一直未签字验收，这批钢模至今仍留存在中柱公司处。

二、原判认定淦鑫公司于2009年11月5日向中柱公司发出的函件为“改制函”，这是没有事实依据的。

2009年11月5日淦鑫公司向中柱公司发出的函件全文为：中柱公司，你公司与我公司在09年7月21日签订加工30米箱梁模板，现加工完成的模板经检查，其模板的角度设计图为R50，但你公司在制作时未按我公司的设计图制作，而改为R25，不达标准。经你公司负责人张总与我厂王伟商量后，贵公司决定对此角度进行改制，但改制问题要等我公司王伟与施工方商量，施工方同意改制后，由我公司发改制函给贵公司。贵公司在接到改制函后11日内完成。如拖延时间，按1000元/天罚金追加罚款。该函件表达的很清楚：改制问题要等淦鑫公司王伟与施工方商量，施工方同意改制后，由淦鑫公司发改制函给中柱公司。因此，该函件并非一审所认定的“改制函”，事实上，由于施工方不同意改制不合格钢模，淦鑫公司从未向中柱公司发出“改制函”。

三、原判认定淦鑫公司要求中柱公司改制钢模，中柱公司也按照淦鑫公司的要求进行了改制，中柱公司已经全面履行了合同义务与事实不符。

如前所述，淦鑫公司根本没有要求或同意中柱公司改制钢模，从来没有向中柱公司发出“改制函”。退一步说，即使淦鑫公司同意中柱公司进行改制，但中柱公司改制的钢模始终未达到淦鑫公司的要求，淦鑫公司仍是有权利拒绝收货的，这一点从淦鑫公司的技术员始终未签字验收这批钢模就能够得到证明。一审法院仅凭中柱公司的两个职工的证言，就认定中柱公司已经按照淦鑫公司的要求进行了改制，已经全面履行了合同义务是站不住脚的。其一、淦鑫公司根本没有要求中柱公司进行改制，是中柱公司自行决定改制；其二、淦鑫公司的技术人员对这批钢模至今没有签字验收，淦鑫公司一直因这批钢模质量不合格拒绝提货。

四、中柱公司生产的产品质量不合格，属严重违约，给淦鑫公司造成了重大的直接经济损失和巨大的潜在经济利益损失（丧失了客户），中柱公司应当退还淦鑫公司向其缴纳的定金三万元，根据定金罚则，还应当另行向淦鑫公司支付三万元，以弥补淦鑫公司的经济损失。

综上，代理人认为一审法院没有查明本案的基本事实，作出了错误的判决，请求二审法院依法改判。

                                        2011年5月30日