问：建设工程施工合同被确认无效后的过错赔偿责任如何认定？

答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第2条和第3条，对于建设工程本身主张工程款确立了两个原则。一是工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款；二是对于验收不合格的以工程能否修复作为分界点作出不同规定。该条司法解释的法律依据是《合同法》第58条建设工程施工合同的履行过程，就是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。在合同被确认无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投人的劳务及建筑材料，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。

但理论和实务中，对于建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效的过错赔偿范围争议很大。

我们认为，发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效过错责任赔偿范围，应区别情况看待。在符合一定条件下可以纳入。

理由是：（1）从理解论，《合同法》第58条规定的过错赔偿责任，并不仅限于“订立合同过程中”，合同无效并不完全排除合同相关的内容对当事人的约束力，特别是在合同仅违反法律、行政法规有关程序性规定而当事人意思表示真实且不损害国家、集体和他人利益之情形。（2）合同尽管嗣后被确认为无效，在合同无效责任规定并不明确情况下，仍应适用诚实信用原则约定当事人的过错。（3）从衡平当事人利益角度也应将符合一定条件的发包人与第三方的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围，即根据具体案情，根据无效合同当事人订立合同的过错、履行符合真实意思表示的合同过程中诚实信用原则违反程度、无效合同当事人的过错与损失之间因果关系等角度综合分析。具体情形详述如下：

第一，衡量导致无效合同的原因和过错。根据过错程度承担相应的责任，双方对订立无效合同都有错的，应当各自承担相应的责任，即应根据各方主观恶意和违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的责任，分担损失。

第二，建设工程施工合同无效是否导致合同完全不能参照适用，或者对当事人毫无约束力？我们认为此问题尚可商榷。在区分无效合同过错中，合同中的有关条款仍可作为当事人是否违反诚实信用原则的参照。

第三，《合同法》第58条规定合同无效的，有过错的一方要赔偿对方因此所受到的损失，这种损失赔偿应当包括订立合同过程中的损失和履行合同过程中的损失。目前学界在反思缔约过失责任的赔偿范围，认为将缔约过失责任限于直接损失(主要是指因缔约而支持的费用)的做法错误。我们认为，从鼓励交易原则、维护诚实信用原则出发，对于缔约过失责任的赔偿范围不应仅限于缔约发生的费用。缔约过失赔偿的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为准，包括缔约合同的支出，由于对于违反前契约义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失。比如在某房屋建设工程合同中，发包方出于对承包方能按期完工的信赖，与第三方签订《房屋买卖合同》并确定违约责任。在合同无效的情况下，发包方难以向承包方主张合同违约责任，在合同被确认无效且承包方在履行合同过程中的确存在过错的情况之下，不将该损失纳入合同无效过错赔偿范围，无疑与"有损失有救济"的原则相悖。

第四，纳入无效合同过错责任赔偿的损失应当是赔偿损失一方订立合同时或合同履行过程中已经知道或应当预见的损失，且该损失应当是当事人有证据证明的已实际发生的损失。对于尚未发生的损失，亦不应纳人无效合同过错责任赔偿范围。如某房屋建设工程合同中，承包人在履行合同过程中，已经明知发包人与第三人签订《房屋买卖合同》，逾期完工将导致发包人逾期交房并承担违约责任，该损失的发生与承包人订约过错及履约过错均有关系，其应对过错承担相应责任。

第五，发包方的损失与承包方的过错之间有因果关系。如某房屋建设工程合同中，承包人如果不存在延误工期情形，工程按期竣工，发包人如期交房，可以不必承担逾期交房违约损失。该损失的发生与承包人违反诚实信用原则存在过错延误工期有因果关系。实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人诚实信用原则的违反。与合同订立、履行

无关的损失不能列入赔偿范围。应根据各方当事人违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的过错，分担损失。

总之，建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以将其纳入无效合同过错责任赔偿范围门根据承包方汀立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据《合同法》第58条规定判令其承担相应的责任。

来源《建设工程合同纠纷裁判思路》王林清 杨心忠 柳适思 赵蕾著