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建设工程司法鉴定解析(下)

来源:高攀律师
发布时间:2018-11-04
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二十八条 经过招标投标的建设工程,发包人和承包人另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案,均应以中标合同作为工程造价鉴定的依据。
当事人违法进行招投标订立中标合同后,又另行订立施工合同,不论中标合同是否经过备案,均应以符合双方当事人的真实意思并在施工中实际履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据。
第二十九条 对于工程造价鉴定标准和方法,根据《建设工程司法解释》第十六条的规定处理。
对于工程变更、增加项目的工程价款,合同或者签证单有约定的,按照约定;合同没有约定,采用固定单价合同的,按招投标文件的计价清单中有相同项目或可套用项目的价格计算,计价清单中无相同项目或可套用项目的,按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法计价,并按计价清单体现的让利率折算;采用可调价合同按实结算的,按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准计价。
第三十条 对于经过行政审计、财政评审的政府投资的项目,当事人申请对工程造价进行司法鉴定,人民法院经审查认为需要进行鉴定的,可以准许,双方当事人合同约定以行政审计、财政评审结论作为工程款结算依据的除外。
第三十一条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。
对于发包人未领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”,经竣工验收合格,应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。
第三十二条 建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算,合同履行过程中建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量,一方当事人申请对建设工程全部造价进行鉴定的,人民法院可以准许,但鉴定结论应当计入固定总价体现的下浮水平。
第三十三条 建设工程施工合同解除后,工程由其他承包人继续施工的,人民法院应当在委托鉴定时依据工程交接记录向鉴定人明确承包人的实际施工范围;没有交接记录或依据交接记录不足以作出认定的,人民法院应当通过其他施工资料及组织双方当事人勘验工地现场固定交接界面的方式,确定承包人的实际施工范围;采用上述方法仍不能确定的,人民法院可以根据双方未能办理交接及工程未完工的原因等因素通过分配举证责任确定承包人的实际施工范围。
第三十四条 因发包人违约导致合同解除,人民法院可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列费用进行鉴定:
(1)合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款;
(2)承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额;
(3)承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用;
(4)承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用;
(5)承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用;
(6)承包人进场施工机械的停滞费用。
第三十五条 因承包人违约导致合同解除,人民法院可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列发包人应向承包人支付的费用进行鉴定:
(1)合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款;
(2)承包人为受鉴项目施工订购并已付款且实际使用的材料、工程设备和其他物品的金额;
(3)承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用;
(4)承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用。
第三十六条 当事人对工程价款有争议,承包人提供了单方竣工结算报告,发包人应当进行审核,并将审核结果反馈给承包人。发包人在收到竣工结算文件后,在约定的期限内不予答复的,符合《建设工程司法解释》第二十条的规定,无需进行造价鉴定,按照约定或者竣工结算文件结算工程价款。
发包人在收到竣工结算文件后,在约定的期限内提出异议的,人民法院经审查需要通过鉴定确定的,应当向承包人释明,由承包人对异议部分申请鉴定。承包人坚持不申请鉴定的,对发包人主张的异议予以支持。
第三十七条 当事人对施工合同效力、结算依据和标准、签证文件的真实性及效力、举证责任分配、应否下浮、奖惩、缴纳管理费等问题存在争议的,应由人民法院进行审查并作出认定,法院未作出明确认定的,鉴定机构应当对该部分争议鉴定后列入鉴定意见的争议项,由法院判定。
七、建设工程质量鉴定
第三十八条 发包人主张工程质量不符合合同约定,但提交的证据不足以证明的,应由发包人向人民法院申请鉴定;根据已有证据能够证明质量不符合合同约定,承包人主张并非施工原因导致但提交的证据不足以证明的,应当由承包人申请鉴定。
第三十九条 建设工程经竣工验收合格,承包人要求发包人支付工程价款,发包人以工程质量提出抗辩并要求对工程进行质量鉴定的,人民法院不予准许,但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。
建设工程经竣工验收合格,发包人起诉或反诉主张工程质量不合格向人民法院申请鉴定,并就质量问题有初步证据证明的,人民法院可以准许。
第四十条 建设工程未经竣工验收合格,发包人擅自使用后对使用部分质量提出异议并申请鉴定的,人民法院不予准许,但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。
对于因缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”,发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的,人民法院不予准许。
第四十一条 应当提出鉴定申请的当事人在合理期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关工程材料,导致无法进行质量鉴定的,对其主张的事实承担举证不能的后果。
第四十二条 合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准,应当以合同约定的质量标准作为鉴定依据;合同约定的质量标准低于国家规定的强制性标准,应当依据国家规定的强制性标准进行鉴定。
第四十三条 人民法院委托鉴定机构对建设工程质量进行鉴定,在确定鉴定事项时不应要求鉴定人作出质量合格或不合格的鉴定意见,应根据案件审理需要要求鉴定人对质量是否符合施工图设计文件以及相关标准、技术文件以及造成质量问题的原因和责任做出鉴定意见。
第四十四条 对于工程存在质量缺陷,经有资质的鉴定机构确定修复方案后,鉴定机构可以根据鉴定时施工当地建设行政主管部门制定的工程计价依据计算修复加固费用。
八、建设工程工期与窝工损失鉴定
第四十五条 人民法院根据当事人申请委托鉴定机构对窝工损失进行鉴定,应先根据当事人的举证确定因发包人责任导致工程暂停施工的期间,无法确定的应召开鉴定准备会征询鉴定人的意见,鉴定人认为鉴定不具备条件的,不予鉴定。
第四十六条 人民法院委托鉴定机构对窝工损失进行鉴定,可以根据案件审理的需要,对下列费用委托鉴定:
(1)保护、保管暂停施工部分的工程或全部工程的费用;
(2)由于暂停施工而引起的、必需的安全费用;
(3)项目经理部人员的工资及进入施工现场生产工人的工资;
(4)由于暂停施工而引起的需延期租赁的施工机械和施工机具租赁费用;
(5)为暂停施工部分的工程复工所必需的准备费用。
第四十七条 发包人向承包人主张迟延竣工违约责任,承包人以增加合同工作内容导致工期延长进行抗辩,但提交的证据不足以证明的,应由承包人对工期申请鉴定。
九、附则
第四十八条 案件审理过程中进行委托鉴定的,审判部门应在案件结案后及时填写《委托鉴定案件评价表》,将鉴定机构的鉴定质量、效率、服务质量、鉴定意见采信以及鉴定人出庭等情况作出评价后反馈鉴定管理部门。
审判部门在审理案件过程中,发现鉴定机构及鉴定人员有违规、违法情形,影响鉴定结果,损害当事人或他人合法权益的,应当及时反馈本院鉴定管理部门。

8.3.22.【2015四川高院解答】四、32.当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定?
当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形,该鉴定意见不予采信。

8.3.23.【2015四川高院解答】四、33.如何把握工程造价鉴定的启动原则?
当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程价款的,人民法院可以根据当事人的申请,委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,人民法院应当予以释明,经释明后对工程造价负有举证责任的当事入在人民法院指定的期限内无正当理由仍不申请鉴定,致使工程造价无法认定的,应当对工程造价承担举证不能的不利后果。为了查明案件事实,人民法院也可以根据案件情况,依职权启动司法鉴定程序。当事人应依照人民法院的要求提交鉴定资料、预交鉴定费用、选定鉴定机构,否则,承担相应的不利后果。
申请工程造价鉴定方在人民法院指定的期限内不预交鉴定费用,或者在人民法院指定的缴纳期限内申请延期、分期缴纳鉴定费用未获准许后仍不缴纳的,视为放弃鉴定申请。申请鉴定人对其该行为导致工程造价不能通过鉴定确认的不利后果承担责任。
鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内不提交鉴定相关资料或拒不配合,经人民法院释明不利后果后仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。

8.3.24.【2015四川高院解答】四、34.当事人在一审中未申请鉴定,二审中申请鉴定应否准许?
对相应事实负有举证责任的当事人在一审诉讼中未就该事实申请鉴定,导致该事实不清,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院根据案件审理情况认为需要鉴定的,可予准许。但在一审法院告知后,该负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由拒不申请鉴定或者在一审法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的除外。
当事人已在一审诉讼中对相应事实进行了鉴定,二审诉讼中申请重新鉴定不予准许,但确有证据证明鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
原判决认定基本事实不清或者认定的基本事实缺乏依据,二审法院经审理认为案件基本事实需要通过司法鉴定进行查明的,可以发回一审法院重审,由一审法院委托鉴定查明案件事实。

8.3.25.【2015四川高院解答】四、35.对当事人提交的鉴定资料应当如何处理?
对当事A提交的鉴定资料,人民法院应在移交鉴定机构进行司法鉴定之前,先行组织质证,对鉴定资料的真实性、合法性、关联性进行审核认定,并将经过认证的鉴定资料移送鉴定机构。对当事人争议大、人民法院尚需结合其他证据和事实作出认证的鉴定资料,人民法院应向鉴定机构作出说明,并要求鉴定机构就该证据采信与不采信的情形分别作出鉴定意见,供人民法院审核认定。
人民法院不得将鉴定资料的质证和审核认定工作交A由鉴定机构完成。

8.3.26.【2015四川高院解答】四、36.对受人民法院委托鉴定的鉴定机构作出的鉴定意见如何进行审核认定?
受人民法院委托鉴定的鉴定机构的鉴定意见作出后,人民法院应当组织双方当事人对鉴定意见进行质证。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定机构应当委派鉴定人出庭作证。当事人对鉴定意见提出异议的,鉴定人应当针对异议问题进行回复。人民法院经审查认为当事人提出的异议成立的,应当告知鉴定机构补充鉴定或予以调整,异议不成立的,对该鉴定意见予以采信。
经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。

8.3.27.【2017广东高院解答】工程造价咨询企业超越其资质等级出具的鉴定意见如何处理?如果鉴定造价超过5000万元,但当事人在法院摇珠选定乙级工程造价咨询企业进行鉴定时未对资质提出异议,而在质证过程中又以造价咨询企业为乙级资质不能承接5 000万元以上的鉴定业务而否定鉴定意见的,不予支持。

8.3.28.【2017广东高院解答 】11.当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理?当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的,按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论,经当事人申请,且符合具备进行司法鉴定条件的,人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。

8.3.29.【2018河北高院指南】 23.当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院一般不予准许,但有证据推翻该鉴定结论的除外。承包方提出结算申请后,发包人单方委托鉴定,后承包方以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的,按诉前共同委托鉴定处理。

8.3.30.【2018河北高院指南】24.发包人对承包方提供的结算报告已经委托有资质的第三方进行审核并经双方签字认可,或者双方当事人已完成工程价款结算,结算报告已经双方签字认可。诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院不予准许。

8.3.31.【2018河北高院指南】25.当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。
人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项及范围,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证,确定鉴定依据。
当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的,人民法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的夹实性,人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用。

8.3.32.【2018河北高院指南】26.人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

8.3.33.【2018河北高院指南】27.鉴定过程中,各方当事人均有提交鉴定资料的义务。当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料,经过催告仍不提交,且不能做出合理解释的,视为拖延提交鉴定资料,应承担举证不能的法律后果。

8.3.34.【2018河北高院指南】28.人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的,应当向负有举证责任的当事人进行充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事入经释明后未申请鉴定的,可参照民事诉讼法逾期举证的规定,由其承担相应的法律后果。
一审诉讼中负有举证贲任的当事人未对工程价款申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院可予准许。人民法院准许后,可以将案件发回一审法院委托鉴定,但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人,可参照民事诉讼法对逾期举证的规定,对当事人进行训诚、罚款。

8.3.35.【2010盐城中院意见】19、只有通过工程造价司法鉴定才能确定工程价款的,依法进行工程造价司法鉴定。
如果仅通过部分鉴定就可确定总工程价款的,则应当仅就该部分进行工程造价司法鉴定。
对于诉讼中已经委托鉴定过的事项,当事人就同样的事项请求重新鉴定或上诉请求二审重新鉴定的,除出现《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形外,原则上不予支持。
人民法院应当慎重启动建设工程造价司法鉴定程序,只有确需进行司法鉴定并在确定了鉴定范围、鉴定原则、鉴定方法、提供了必要的鉴定材料后方可启动。

8.3.36.【2010盐城中院意见】20、人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件中,不得将涉及结算方式、证据效力、事实认定、约定效力、违约金等司法裁判问题交由司法鉴定机构进行鉴定。

8.3.37.【2010杭州中院解答】1.在建设工程造价鉴定中,鉴定单位以承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵为由不予认定的,对于相应的工程量及工程价款法院应当如何处理?
答:首先,应当有鉴定机构对其不予认定的理由予以说明,在当事人一方有证据证明该工程签证单等施工资料有效的,或者所涉工程量已实际施工完毕的情况下,可要求鉴定机构对存疑部分工程量及价款仍予以签订并单列,供审判时审核认定。

8.3.38.【2010杭州中院解答】2.对于确需鉴定才能认定工程量或工程造价的案件中,当事人双方均拒不申请鉴定的,应如何处理?
答:除依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,属于应当由人民法院调查收集的证据外,对工程量或工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行,对工程量或工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程量或工程造价须经鉴定才能确定的,应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请,负有举证责任的当事人拒不申请的,应承担由此产生的不利后果。
在鉴定过程中,因一方当事人拒不配合,导致鉴定无法进行的,在释明不利后果的情况下,可以判决不履行举证义务一方承担举证不能的不利后果。

8.3.39.【2010深圳中院意见】十三、建设工程合同无效或解除,承包人主张工程款,发包人提出对已完工程进行质量鉴定的,应予支持。

8.3.40.  十六、当事人共同选定审价机构审定价款后,一方当事人有异议要求重新审定的,不予支持,但有证据证明审价中存在重大错误、遗漏或审价机构与另一方恶意串通的除外。如审价机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出,当事人未在此期限内提出异议的,应视为认可。

8.3.41.【2013宣城中院意见】第十四条 建设工程施工合同约定的工程总价低于中标价的,人民法院应按中标价认定涉案工程价款。

8.3.42.【2013宣城中院意见】第十九条 当事人于诉前或者诉讼中共同选定,或者由当事人申请人民法院依法委托具有相应资质的鉴定人对建设工程造价进行鉴定并出具了鉴定意见,一方当事人要求重新鉴定的,人民法院不予支持。二审期间,当事人要求重新鉴定的,一般不予准许。如果该鉴定意见确有错误,需要重新鉴定的,可以将案件发回原审法院重审。

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