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建设工程司法鉴定解析(上)

来源:高攀律师
发布时间:2018-11-04
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8.3.1.【2004最高院解释】第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

8.3.2.【2005山东高院纪要】二、(二)关于建设工程造价的鉴定问题。合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方又不能达成结算协议的,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下,可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定,但要防止鉴定出现过多过滥的现象。为此会议确定了以下原则:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定,则不作鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数,能不重新鉴定的,则不重新鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款数额的,要尽可能地减少鉴定范围,能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,鉴定人也出庭答复的,当事人就鉴定的事项上诉请求二审重新鉴定的,原则上不予支持。

8.3.3.【2007重庆高院意见】11、建设工程造价鉴定。合同对工程价款没有约定或者约定不明,工程竣工后,当事人双方不能达成结算协议,也无法采取其他结算方式结算工程款的情形,可以委托工程造价鉴定部门对工程款的数额予以审定。审判实践中,还应注意以下问题:建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定的,不作鉴定;能不全部鉴定的,则不进行全部鉴定;必须通过鉴定才能确定工程价款的,要尽可能减少鉴定次数;能不重新鉴定的,则不重新鉴定;能通过补充鉴定修正鉴定结论的,则可以补充鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格,鉴定程序合法,且经过一审庭审质证,当事人在二审诉讼中请求重新鉴定的,原则上不予支持。一审诉讼中未对工程款进行鉴定,二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的,可以不发回重审,由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。

8.3.4.【2008江苏高院意见】第十二条 建设工程价款进行鉴定的,承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵,鉴定机构未予认定,承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的,人民法院不予支持,但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。

8.3.5.【2008江苏高院意见】第十七条 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院不予支持,但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

8.3.6.  【2008福建高院解答】16、问:人民法院在审理建设工程施工合同案件时,是否可以主动对工程造价进行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的,如何处理?
答:除依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》属于应当由人民法院调查收集"证据外,人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程造价需经鉴定才能确定的,人民法院应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请,负有举证责任的当事人拒不申请的,应承担由此产生的不利后果。

8.3.7.【2010江苏高院指南】七、(四)工程款鉴定中对签证的审核把关
施工合同中,当事人之间会有很多的签证,其中与工程价款结算有关的签证如何认定比较有争议。我们认为,建筑工程类案件,在工程设计、施工、质量验收、决算等方面涉及许多专业性问题,法官不可能都精通,但当事人对工程质量、工程结算的争议,法官一方面可以借助鉴定等诉讼手段认定双方是否按约履行义务;另一方面,法官的专长在于从证据上把关、审核。合同虽然是当事人结算的重要依据,但合同履行中的签证也是认定当事人之间结算的依据。法官应当从证据的真实性、关联性、合法性上来认定证据的效力;其次,从签证的内容来判断当事人是否通过签证改变了合同中的约定,如果签证中涉及工程量或对某些项目计价方式的确定与合同约定不符,可以认为是对合同的变更,法官应根据变更的签证对当事人之间的争议进行认定。

8.3.8.【2011广东高院意见】五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。

8.3.9.【2011广东高院意见】六、当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持,但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

8.3.10.【2011广东高院意见】七、人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的,应当对当事人提交的鉴定材料进行质证,并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。
鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后,人民法院应当组织当事人进行质证。

8.3.11.【2012北京高院解答】32、当事人申请对工程造价进行鉴定的,如何处理?
当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款的,法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,法院应当予以释明,经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的,应承担举证不能的不利后果。
鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合,导致鉴定无法进行,经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。

8.3.12.【2012北京高院解答】33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定?
当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,一般不予准许,但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。

8.3.13.【2012北京高院解答】34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些?
当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

8.3.14.【2012浙江高院解答】八、如何把握工程质量鉴定程序的启动?
要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收,发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序。

8.3.15.【2012浙江高院解答】十七、启动工程量和工程价款鉴定程序,应该注意哪些问题?
当事人对工程价款存在争议,不能协议一致,也无法采取其他方式确定的,可以根据当事人的申请,对工程造价进行鉴定;双方当事人均不申请鉴定的,应向负有举证责任的当事人一方进行释明,其仍不申请鉴定的,由其承担举证不能的法律后果。
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定,当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
二审诉讼期间,双方当事人均同意鉴定的,可予准许,但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据,足以认定工程量和工程价款的,不应再就工程价款委托鉴定。

8.3.16.【2012广东高院纪要】25.承包人与发包人就工程价款有争议,人民法院认为应当委托进行造价鉴定的,应当向当事人释明。承包人经释明后仍不申请鉴定的,可依据证据规则判令其承担相应的不利后果。

8.3.17.【2013安徽高院意见(二)】第十八条 出具审核意见的审核人员已出庭接受质询,如果审核意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形,且不能通过该条第二款规定解决,当事人又申请司法鉴定的,可予支持。

8.3.18.【2013安徽高院意见(二)】第十九条 工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定,经一审人民法院释明,负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定,或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的,应当承担举证不能的法律后果。
人在二审期间又申请鉴定的,应当责令其说明理由,拒不说明理由或者理由不成立的,不予支持。

8.3.19.【2013安徽高院意见(二)】第二十条 人民法院对外委托工程造价鉴定,应当选择具有建设行政主管部门颁发的工程造价资质证书的鉴定机构。

8.3.20.【2013安徽高院意见(二)】第二十一条 鉴定机构出具的鉴定意见,因具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定情形,未被采信,当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定,向鉴定机构要求返还鉴定费用。

8.3.21.【2015江苏高院规程】一、鉴定的启动
第一条 建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主,人民法院依职权委托鉴定为补充。
人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。
第二条 人民法院向当事人释明应当通过申请鉴定的方式进行举证,当事人未在人民法院指定的期限内提出鉴定申请,后又向人民法院申请鉴定,人民法院可以准许,并依照《民事诉讼法》第一百一十五条第一款、《民诉法解释》第一百零二条的规定对当事人予以训诫、罚款。
当事人在一审中经人民法院释明后未提出鉴定申请,在二审中对同一事项申请鉴定,鉴定对案件处理有实质性影响的,一般应当要求当事人按鉴定费标准交纳保证金,并将案件发回原审法院委托鉴定。案件发回后当事人在重审中又不申请鉴定的,人民法院可以根据案件审理的需要依职权委托鉴定,鉴定费从保证金中扣除。
当事人在人民法院审查再审申请期间提出鉴定申请的,人民法院不予准许。
第三条 人民法院鉴定管理部门在确定鉴定机构和鉴定人员过程中应当对鉴定机构和鉴定人员的资质进行审查,并将审查意见和相关资质材料移交审判部门复核。
第四条 人民法院在鉴定开始前应向当事人告知鉴定人的身份及申请鉴定人回避的权利,并询问当事人是否申请鉴定人回避。
在鉴定过程中当事人发现鉴定人具有应当回避的情形并向人民法院申请回避的,人民法院应予准许。
鉴定人的回避,由审判长决定。
第五条 人民法院应当根据当事人的申请,结合双方争议事项,依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定决定是否启动鉴定并合理确定鉴定事项。
人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循以下原则:
(1)必要性原则。因争议事实涉及专门性问题,通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准,当事人申请鉴定的,人民法院可以准许;争议事实虽涉及专门性问题,但通过当事人的举证人民法院可以认定的,不予鉴定。
(2)关联性原则。人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项,鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性,能够为查明待证事实提供依据。
(3)可行性原则。人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。
(4)鉴定范围最小化原则。人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项,只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项,再对争议项进行鉴定。
第六条 鉴定的启动和鉴定事项、鉴定思路的确定应当经过合议庭决定,出现以下情形应当提交法官会议讨论:
(1)合议庭存在重大分歧意见的;
(2)合议庭认为需要鉴定机构按照两种以上鉴定依据出具多种鉴定意见的;
(3)合议庭认为其他有必要提请法官会议讨论的。
法官会议的讨论意见供合议庭参考。经法官会议讨论仍存在重大分歧的,应当征求分管院领导意见。
第七条 人民法院应当在鉴定开始前召开鉴定准备会,要求鉴定机构提交鉴定实施方案,组织鉴定人和当事人对鉴定事项和鉴定思路进行沟通和讨论,在充分听取鉴定人和当事人意见的基础上确定鉴定事项和思路,必要时可向专家咨询员咨询。
第八条 人民法院应当严格限制重复鉴定,只有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的,才能允许重新鉴定。
第九条 建设工程鉴定委托工作由人民法院相关审判部门和鉴定管理部门依据各自的职能,分工协作完成。
审判部门主要负责以下事项:
(1)启动司法鉴定程序;
(2)确定鉴定事项、依据、范围与鉴定思路;
(3)组织质证及确定鉴定资料;
(4)决定已选定的鉴定机构或鉴定人员是否回避;
(5)决定延长鉴定时间;
(6)决定撤回、暂缓、中止或者终结鉴定;
(7)对鉴定意见初稿进行预审查;
(8)对鉴定意见的审查、采信;
(9)其他应当由审判部门负责的事项。
鉴定管理部门主要负责以下事项:
(1)选择确定鉴定机构并审查鉴定机构与鉴定人员的资质;
(2)办理委托手续并移送鉴定材料;
(3)对鉴定工作进行跟踪协调,了解鉴定相关情况,及时处理可能影响鉴定的问题;
(4)鉴定初稿和鉴定意见的送达工作;
(5)组织现场勘验;
(6)监督鉴定机构依法合理收取鉴定费用、按时完成鉴定;
(7)收集民事审判部门对鉴定意见和鉴定机构的评价;
(8)处理违法、违规的工程鉴定机构;
(9)协助审判部门在委托鉴定工作中的其他事项。
二、鉴定资料的准备、质证与移交
第十条 鉴定事项确定后,对于常见鉴定事项应由人民法院鉴定管理部门先行向当事人出具基本鉴定资料准备清单,鉴定机构确定后应当在十日内由鉴定机构向当事人出具鉴定资料准备详单。
第十一条 当事人应当在人民法院指定的时间内提交鉴定资料,控制鉴定资料的一方当事人逾期不提供导致相关争议项无法确定的,人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人主张的相关事实成立。
第十二条 控制鉴定资料的一方当事人经释明后拒不提供资料,导致鉴定无法进行的,人民法院可以终结鉴定,由拒不提供资料的一方当事人承担相应不利后果;双方均有能力提供,经释明后均未提供的,由对相关争议事实承担举证责任的一方当事人承担相应不利后果。
第十三条 人民法院应当在鉴定资料移交鉴定机构前组织当事人进行逐项质证,经质证认可或经人民法院予以认定的资料可以移交鉴定机构使用。
受鉴项目资料较多的,人民法院可以先行委托鉴定机构对双方当事人提交的资料进行核对,确定无争议的资料和有争议的资料后,由人民法院组织双方当事人对核对结果进行书面确认。对于有争议的资料,人民法院应当组织当事人进行逐项质证。
第十四条 当事人提交鉴定资料时应附资料清单,资料经质证后,由人民法院审判部门组织当事人与鉴定机构进行交接,并由鉴定机构在资料清单上盖章签收。
三、鉴定过程中的工作衔接
第十五条 人民法院委托鉴定后,审判部门应当及时掌握鉴定工作进程,必要时可以向鉴定机构发出督促函,要求鉴定机构加快鉴定节奏。
鉴定机构接受委托后未能在指定期限内出具鉴定意见的,审判部门可以会同鉴定管理部门要求鉴定机构说明理由,审判部门与鉴定管理部门认为理由不成立的,对该次鉴定的评价反馈按超期鉴定处理。
第十六条 鉴定机构提出需要进行现场勘验的,审判部门应当及时会同鉴定管理部门组织当事当事人经人民法院通知拒不配合现场勘验导致争议项无法确定的,人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人对争议项的相关主张成立。
第十七条 鉴定过程中鉴定机构认为需要补充鉴定资料的,人民法院应当要求当事人在指定的期限内提交,当事人未在指定期限内提交的,按照第十一、十二条处理。
四、鉴定意见的审查
第十八条 鉴定人完成鉴定初稿后应当通过人民法院向各方当事人送达,人民法院应当要求当事人在规定的期限内通过法院向鉴定人提交书面异议和相关证明材料。
鉴定人应针对当事人的异议及相关证明材料对鉴定意见初稿进行核对与调整,并通过人民法院书面答复当事人。
第十九条 鉴定初稿经审判部门审查认为结论明确、说理充分、符合委托鉴定要求后,人民法院鉴定管理部门应当及时通知鉴定机构出具正式鉴定意见。
第二十条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,人民法院应当通知在鉴定意见上署名的鉴定人员出庭作证。
鉴定人一审中已出庭作证,当事人在二审、再审中仍对鉴定意见提出相同异议,人民法院认为确有必要的,可以通知鉴定人出庭作证。当事人在二审、再审中对鉴定意见提出新的异议的,人民法院应当通知鉴定人出庭作证。
鉴定意见上署名的鉴定人员在接到人民法院出庭通知时已不在原鉴定机构执业,人民法院应当通知原鉴定机构指派具有相应资质的鉴定人员出庭,回答当事人的质询。
第二十一条 鉴定人经人民法院通知无正当理由拒不出庭作证,经质证当事人对鉴定意见仍持异议,有异议的部分可以与无异议的部分进行区分且互不影响的,有异议的部分不得作为认定案件事实的依据;不能区分或可能产生相互影响的,鉴定意见不得作为证据使用。
第二十二条 当事人可以申请一至两名专家辅助人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见,该意见视为当事人的陈述。
当事人申请专家辅助人出庭应当在开庭前向人民法院申请,并经人民法院准许。一方当事人申请专家辅助人出庭的,人民法院应当在开庭前通知另一方当事人。
当事人针对鉴定意见申请专家辅助人出庭的,一般应在一审程序中提出。当事人在二审程序中申请专家辅助人出庭,人民法院经审查确有必要的,可以准许。
第二十三条 当事人向人民法院提交专业机构或专家辅助人就鉴定问题出具的书面意见,对方当事人提出异议的,人民法院应当要求当事人申请该专业机构或相关人员出庭陈述相关专业意见,当事人不申请或相关人员拒不出庭的,人民法院对该书面意见不予采信。
五、鉴定费与鉴定人出庭费用
第二十四条 当事人申请鉴定的,鉴定费由提出申请的一方当事人全额预交。当事人申请鉴定后未按期全额预交鉴定费,人民法院应当催交并释明不按期交纳将导致鉴定程序终结的不利后果,经催交后当事人仍未按期全额交纳的,人民法院可以终结委托鉴定程序。
第二十五条 鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证,导致鉴定结论未予采信,或者鉴定意见因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形未被人民法院采信,当事人请求返还鉴定费用的,人民法院审判部门应商请鉴定管理部门责令鉴定机构退还。
第二十六条 当事人申请鉴定时应向人民法院预交鉴定人出庭作证的费用,当事人未预交的,人民法院应当在判决时按照《国务院诉讼费用交纳办法》第六条第三项的规定确定费用数额并列明由对鉴定意见提出异议的一方当事人负担,双方均提出异议的,由双方平均分担。
人民法院通知鉴定人出庭,鉴定人以未收到出庭费用为由表示不出庭作证的,人民法院应当向其说明前款规定的内容,并向其释明如不出庭将按照《民事诉讼法》第七十八条的规定处理。
六、建设工程造价鉴定
第二十七条 当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款的,人民法院可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。
当事人申请工程造价鉴定,人民法院经审查具有下列情形之一的,不予准许:?? 
(1)双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议;
(2)合同约定按固定总价结算的合同内部分;
(3)当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出鉴定意见,且无充分证据推翻的;
(4)发包人未对承包人提交的结算资料提出异议,符合《建设工程司法解释》第二十条规定的;
(5)人民法院根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的。

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