1.2.41.【2015四川高院解答】一、4．如何认定违法分包？
违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包：
（一）建筑施工企业将工程分包给个人的；
（二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的：
（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的；
（四）施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的；
（五）专业分包企业将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（六）劳务分包企业除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；
（七）法律、行政法规规定的其他违法分包情形。

1.2.42.【2015四川高院解答】一、6．如何认定内部承包？
建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：
（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；
（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；
（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：
（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；
（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。

1.2.43.【2015四川高院解答】一、7．如何认定劳务分包？
劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：
（一）劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；
（二）分包内容是劳务作业而不是工程本身；
（三）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；
（四）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。

1.2.44.【2015四川高院解答】一11．如何认定小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力？
施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。
前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的，原则上可以参照本解答的相关内容处理。

1.2.45.【2017广东高院解答】1.建设工程依法必须进行招标的范围如何确定？
工程建设项目包括项目的施工、勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，符合《中华人是共和国招标投标法》第三条第一款规定的三种条件之一，并达到《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相应范围和标准，应依法进行招标。但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(2017年第19号)，在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。

1.2.46.【2017广东高院解答】2.家庭室内装修和农村建房合同的效力如何认定？
家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅（二层以下、含两层）、建设工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的合同纠纷，当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的，一般不予支持。

1.2.47.【2017广东高院解答】3.施工许可证是否影响建设工程施工合同的效力认定？
建设工程施工许可证是行政主管部门对建设施工行为的行政管理措施，发包人未依法领取施工许可证的，不影响当事人签订的建设工程施工合同效力。

1.2.48.【2017广东高院解答】5.一、二审对建设工程合同效力认定不一致，二审应如何处理？
一、二审对建设工程合同效力认定不一致的，二审法院可以释明当事人变更诉讼请求。如果经法院释明当事人变更诉讼请求，且各方当事人均同意由二审法院审理的，二审法院可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第二款的规定审理，案件无需发回重审；当事人不同意由二审法院审理且合同效力对当事人诉讼请求影响重大的，案件发回重审。 
承包人基于合同有效主张发包人支付逾期付款违约金，一审法院经审理判令发包人承担违约金，但二审法院经审查认为合同无效的，可依法直接判令发包人支付逾期付款的利息。

1.2.49.【2018江苏高院解答】2、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？
当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。
（备注：《招标投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
国家发展和改革委员会2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。）

1.2.50.【2018江苏高院解答】3、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？
发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。
发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

1.2.51.【2018江苏高院解答】12、发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，对该抵债协议的效力如何认定？
发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查抵债协议系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。

1.2.52.【2018河北高院指南】1．发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门批准建设的，可以认定有效。
发包人已经办理建设用地使用权手续，但尚未取得建设用地使用权证，不影响合同效力。
发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响合同效力。

1.2.53.【2018河北高院指南】2．当事人以商品房开发未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，如果该开发项目符合《中华人民共和国招投标法》第三条、《河北省实施＜中华人民共和国招投标法＞的办法》第六条、第九条规定的强制招投标项目而未进行招投标的，人民法院应予支持。但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（2017年第19号），在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。

1.2.54.【2018河北高院指南】3．法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，人民法院经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。

1.2.55.【2018河北高院指南】4．建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款
建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

1.2.56.【2018河北高院指南】5．以下情形可以认定为非法劳务分包:
⑴总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和个人；
⑵总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业，但分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等；
⑶劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的。

1.2.57.【2018河北高院指南】17．工程价款确定前，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款的，该协议属于流质契约，应认定为无效。当事人请求继续履行该抵债协议的，不予支持。人民法院应对涉案土地或房屋进行评估，折价后支付承包人的工程款。支付工程款后的剩余款项，应返还发包人；不足部分，承包人可向发包人另行主张。

1.2.58.【2018河北高院指南】19．建设工程施工过程中，发包人与承包人进行结算后，出具欠条确认欠付债务，原告依据欠条起诉，被告主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额，要求确认欠条无效的，一般不予支持。除非被告能够提供证据证明出具欠条时存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平等情形。

1.2.59.【2010南通中院意见】8、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

1.2.60.【2010盐城中院意见】1、人民法院认定建设工程施工合同的效力，应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条、第四条规定的情形，结合《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条的规定，依法作出认定。
发包人未取得土地使用权证、建设工程规划许可证或未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续而签订的施工合同，一般也应当认定无效。但在一审法庭辩论终结前补办相关手续的，可以认定有效。

1.2.61.【2010盐城中院意见】2、《解释》第一条所称“必须进行招标”的建设工程应当以《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定为依据，并参照原国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》予以确定。必要时可以省、市人民政府相关规定为补充，主要审查工程用途和资金来源等因素。

1.2.62.【2010盐城中院意见】3、建设工程施工许可证的取得与否，不影响发包人与承包人签订的施工合同效力。

1.2.63.【2010盐城中院意见】4、承包人跨行政区域承揽工程所签订的建设工程施工合同，不因未办理外来施工企业承包工程许可手续而认定无效。

1.2.64.【2010杭州中院解答】一、合同效力认定
1、如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第（二）项中规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程”。
答：具体可分为以下几种情形，即：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。
（2）资质等级低的建筑企业已资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

1.2.65.【2010杭州中院解答】2.如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？
对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

1.2.66.【2010深圳中院意见】一、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而主张合同无效的，在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证，应认定施工合同无效；开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。

1.2.67.【2011北京中院意见】1、 对“必须进行招投标”的建设工程项目如何判定？
问题说明：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。在审判实践中，涉及到招投标的问题时，常常与合同的效力认定相关，故对于“必须进行招标的项目”的确定需有一定的标准。
基本意见：在国家发改委2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中，对于《招投标法》第三条涉及的项目的性质、规模进行了细化，属于该规定内的项目应当认定为必须进行招投标的项目；不属于该规定范围内的项目，不宜认定属于法律法规规定必须进行招投标的项目。

1.2.68.【2011北京中院意见】2、 承包人不具备建设所承包工程的相应资质，是否合同一律应确定为无效?
基本意见：对于资质的要求是《建筑法》的规定，在《建设工程司法解释》中明确规定没有取得资质、超越资质等级、借用他人资质签订的合同为无效。在审判实务中有以下几种情形，需要予以特别考虑：⑴不属于《建筑法》调整范围内的工程项目，如小型房屋建筑工程（各省有相应规定）、农民自用的低层住宅等，不宜因施工人无资质而认定合同无效。⑵承包人在签订合同时具备资质，但在合同履行过程中丧失了资质，属于合同在履行过程中发生情势变更，属于合同无法继续履行，不应按合同无效处理。（3)承包人在签订合同时不具备相应资质，但竣工前取得相应资质，这时仍应认定合同有效。（4)工程项目虽不属于《建筑法》调整范围，但有关地方一级政府行政部门的文件规定要求施工人具有一定的资质，因该规定不属于法律、法规，故该规定，在民事审判中不宜将其作为因资质问题而认定无效的根据。

1.2.69.【2011北京中院意见】3、 违反行政法规的行为是否必然导致建设工程施工合同无效？
问题说明：在施工合同的签订、履行过程中，当事人会违反一些行政管理规定，例如没有办理开工许可证、没有进行规划审批或用地审批、合同没有备案等。则能否因存在这些违规行为而认定合同无效？
基本意见：建设工程合同无效的认定，主要是涉及资质、招投标、违法分包、转包几方面，目的是为了保证工程的质量。如果是违反其他的行政管理规定，并不必然导致双方合同的无效，应视具体情况处理：⑴如违反管理禁止性规范，如《建筑法》规定的“没有办理开工许可证不得施工”，还有合同登记备案的规定等，其规定本身并不禁止建设工程的承发包交易，因此并不导致合同无效。⑵如违反效力禁止性规范，特别是涉及到公共利益保护，例如违反未经用地和规划审批不得进行工程项目建设的规定等。这些规定为建设工程的承发包交易设立的前提条件，如果不具备这些前提条件，建设工程项目本身就是非法的，当事人就此签订的合同自然也就是无效的。如果当事人能够在诉讼中补齐相关审批手续，则可以认定合同有效。

1.2.70.【2011北京中院意见】11、转包、违法分包、劳务分包对合同效力的影响？
问题说明：在建设工程的承发包关系中，经常有转包和分包的情况出现，这时如何判断合同的效力？
基本意见：⑴转包是指承包人将其承包的全部工程都交由第三人完成；违法分包是指承包人将其承包的部分工程肢解为若干部分后，全部交由若干单位或个人完成。转包、违法分包的合同无效。⑵对于将全部工程劳务都分包给第三人的，只要第三人具有劳务资质，则劳务分包合同有效。但如是将整个工程肢解分包给若干劳务队伍，则属违法分包，分包合同无效。

1.2.71.【2013绍兴中院纪要】三、建筑施工企业与实际施工人签订的合同，实为挂靠经营合同或者转包、分包合同的，应根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，审查认定合同是否有效。
对有效的合同，建设单位（发包人）与建筑施工企业（承包人）尚未结算工程款的，实际施工人向建筑施工企业（承包人）起诉要求结算并支付工程款的，应当根据其双方合同的约定；没有约定或者约定不明确的，按照《合同法》第六十一条、第六十二条以及《合同法解释（二）》第七条规定的交易习惯予以认定；
对无效的合同，双方就工程款的支付事宜，应参照合同约定的方式结算；没有约定或者约定不明确的，按照《合同法解释（二）》第七条规定的交易习惯予以认定。

1.2.72.【2013宣城中院意见】第五条 建设工程施工合同的承包人与其下属的分支机构或职工就所承包的工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，人民法院不予支持，但名为内部承包，实为挂靠的除外。

1.2.73.【2013宣城中院意见】第六条 建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，当事人以合同价款明显违反定额为由，主张合同价款约定无效的，人民法院不予支持。

1.2.74.【2013宣城中院意见】第八条 发包人或承包人以未取得建筑工程施工许可证为由，主张双方签订的建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

1.2.75.【2013宣城中院意见】第九条 合作开发房地产的无房地产开发资质的一方，以自己的名义与承包人签订的建设工程施工合同无效，但有房地产开发资质的另一方已实际参与合作开发，且认可该建设工程施工合同的，可以认定该合同有效。

1.2.76.【2013沈阳中院意见】6、未经招投标的建筑工程合同的法律效力问题
按照《中华人民共和国招标投标法》必须进行招标的工程建设项目：　　
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;　　
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
以及法律或者国务院规定的必须进行招标的其他项目，必须进行招标，否则合同无效。不属于上述必须招标的建筑工程合同，因不违反法律法规强制性规定，一般应认定为有效合同。