代  理  词

尊敬的审判长、审判员：

海南外经律师事务所接受刘某的委托，指派我担任刘某的二审诉讼代理人参与本案的诉讼活动。经过刚才的法庭询问，现结合本案事实及相关法律规定，发表如下代理意见：

一、本案是劳动争议纠纷，原审判决认定为人事争议是错误的

上诉人于1986年6月调入中国某银行某市支行，工作至1996年11月。根据《商业银行法》第2条规定可知，中国某银行某市支行是企业法人。据此表明，上诉人在中国某银行某市支行工作期间，属于不具有事业编制的人员，双方存在的是劳动关系。1996年10月，海南省农业银行与海南省农业发展银行分离，上诉人被划转到上诉人处工作，工资关系和档案同时转入。据此可以明确，上诉人的身份不可能从一个企业职工自然转变成具有事业编制的人员，对此，被上诉人也并没有提供任何证据来证明上诉人是具有事业编制的人员。参照《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第86条规定，双方的争议属于劳动争议的受案范围。

上诉人向两审法庭出示的被上诉人在某市工商行政管理局的企业档案资料及《中华人民共和国组织机构代码证》等证据足以证明，被上诉人是企业法人。庭审过程中，被上诉人一直强调其是事业单位，可从其提供的证据看，并没有人事行政主管部门的相关审批及备案资料，因此无法证明其具有事业单位机构编制。退一步讲，即便被上诉人是事业单位，其也属于实行企业化管理的事业单位，从《劳动部办公厅关于实行企业化管理的事业组织与职工发生劳动争议有关问题的复函》规定的具体内容看，其与不具有事业编制的上诉人之间的争议亦属于劳动争议。

上述内容足以说明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，双方发生的争议属于劳动争议，因此，原审判决将本案争议认定为人事争议是错误的。

二、上诉人的上诉请求合法有据

上诉人在提起劳动仲裁前从未见到被上诉人作出《给予刘某除名处理的报告》（下称《报告》）。在该《报告》中，已经认定上诉人的工作关系转到被上诉人处，而且认定当时上诉人“身患疾病，住院治疗”、“吃劳保”，这与上诉人提交法庭的反映上诉人患病的病历相符。

根据《劳动法》第29条的规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。

参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病需要停止工作医疗时，本人实际工作年限20年以上的，医疗期为二十四个月。

上诉人的工龄从1978年开始计算，到被上诉人作出《给予刘某除名处理的报告》时的1998年5月已经超过20年。从上诉人提供的治疗时的证据来看，被上诉人作出该除名《报告》时，上诉人正在医疗期内。因此，被上诉人的除名决定显然违反了上述法律规定。

同时，被上诉人给予上诉人除名程序违法。被上诉人的除名《报告》上写的是根据《劳动法》以及单位的规章制度，并写到多次找上诉人谈话。但被上诉人并没有向法庭提交当时的谈话笔录，上诉人对此也不认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，只有用人单位根据《劳动法》第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，在不违法的情况下，并且已经向劳动者公示，才能作为案件的依据。而被上诉人并没有向法庭提交规章制度，当然也就不存在民主程序制定和公示的问题。因此，所谓规章制度的提法于法无据。根据《劳动法》的有关规定，如职工违反纪律，单位是解除合同，而不是“除名”。“除名”的提法是《企业职工奖惩条例》的有关规定，而根据《企业职工奖惩条例》第十八条规定：职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。第十九条规定： 给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。第二十条规定：审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案”。根据以上规定，即便是职工存在违纪情况，被上诉人单位也应取得证据，也应通知职工本人，也应允许职工申辩。且被上诉人的除名决定没有征求工会意见也未向有关部门备案。因此，被上诉人向上诉人作出的除名《报告》程序违法。

至于被上诉人于2007年11月27日作出的《关于刘某除名处理的通知》（下称《通知》），基于上述内容，上诉人认为该《通知》无论是具体内容还是履行程序上同样是违法的，依法应予撤销。

上诉人人事关系的去留由被上诉人的上级单位省分行管理，从被上诉人的《给予刘某除名处理的报告》上也可以看出这一点，该《报告》是上报海南省分行的，被上诉人并未向法庭出示省分行已经同意对上诉人“除名”的决定，因此，被上诉人越权处理上诉人也是违反有关规定的。且该《报告》是以被上诉人党组的名义作出的，不符合相关规定，对上诉人并不产生被除名的法律效力。

另外，被上诉人提出上诉人被判刑的问题与本案无关。上诉人是2001年被判刑，而被上诉人违法对上诉人除名是在1998年。根据《劳动法》的规定，劳动者犯罪时，用人单位是可以解除劳动合同，并未规定“一定”或“必须”解除劳动合同，在被上诉人没有任何决定的情况下，上诉人被判刑不是被上诉人解除合同的理由。通过上诉人提交法庭的证明可以证实，上诉人当时只是在白沙粮油贸易公司挂名，没有开工资以及去上班，挂名经理只是为了帮助联系贷款的问题，因此与该公司并没有形成实际以及事实的劳动关系。且从《报告》及《通知》的内容看，被上诉人将上诉人除名也没有以上诉人被判刑问题作为事由。

因此，被上诉人的除名决定是错误的，依法应予撤销。并按规定为上诉人安排工作，补发工资及缴纳社保，同时应按有关规定给付赔偿金。

综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，上诉人的上诉请求是合情合理合法的，恳请贵院支持。

代理人：王康庭

二00八年五月二十二日