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垄断竞争市场有什么特征

垄断竞争市场有什么特征

发布时间 :2018-08-09 15:38浏览量 : 478
是指有许多厂商在市场上销售近似但不完全相同的产品。垄断竞争市场的定义:是指一个市场中有许多厂商生产和销售有差别的同种产品的市场组织。企业垄断竞争是指许多厂商生产并出售相近但不同质商品的市场现象。
  •   在我国对于垄断和不不正当竞争都是排斥的,都是通过立法的形式来规制这两者为对市场发展的阻碍,通过反垄断法与反不正当竞争法来促进市场的良好秩序,帮助市场健康运行!可你知道反垄断法与反不正当竞争法之间的区别与联系吗?下面就一起来了解下吧!

      反垄断法与反不正当竞争法的区别

      1、法律性质不同

      反垄断法是经济行政法的一种,属于公法范畴;而反不正当竞争法,是知识产权法的一种,属于私法范畴。

      2、立法目的不同

      反垄断法调整的目的在于禁止限制竞争行为,创造良好的市场环境,维护合法竞争的自由性,鼓促进经营者积极参与市场竞争。

      反不正当竞争法调整的目的在于禁止不正当竞争行为,规范合法竞争的市场秩序,维护合法竞争的公平性,鼓励经营者积极参予市场的公平竞争,保护经营者的合法地位。

      3、执法机关的不同

      《反不正当竞争法》第三条“…县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其它部门监督检查的依照其规定”;另外,自1994年开始的几轮机构改革中,均把反不正当竞争行为明确为工商行政管理部门的一项基本职能,国务院2008年7月新颁布的“三定”方案规定再次明确,国家工商行政管理总局的主要职责之一是依法查处不正当竞争、商业贿赂等经济违法行为。

      《反垄断法》第九条 “国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:…”;第十条 “国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。 国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”

      4、规制对象不同

      反不正当竞争法主要是关注市场上企业间的相互竞争行为,目的是制止不正当竞争行为;

      反垄断法关注的则是竞争者之间的协调行为,目的是防止市场上形成排除竞争或者严重限制竞争的局面。

      因此,一个违反了反垄断法的行为,例如竞争者之间商定商品或者服务的价格,因为这个行为没有损害任何竞争者的利益,从而不会违反反不正当竞争法。

      另一方面,不正当竞争的行为如假冒商标或假冒专利,这些行为因为不会影响市场竞争结构,不会减少市场上竞争者的数目,反垄断法也不会把它们视为是违法行为。

      当然,反垄断法中也有一些关于企业市场行为的规范,特别是禁止滥用市场支配地位的规定,例如禁止这种企业实施搭售行为或者价格歧视行为等。然而,反垄断法制止这些行为不是出于这些行为不公平或者不正当(当然这些行为是不公平或者不正当的),而是因为这些行为会加强行为人已经取得的市场支配地位,从而恶化市场上的竞争条件。因此,反垄断法关于企业市场行为的规则只是针对那些拥有市场支配地位的大企业。

      5、所处地位不同

      在反垄断法的调整过程中,国家是以公权所有者的身份出现,行使公权(包括行政权、立法权和司法权),严禁国家以公权所有者和国有财产所有者的双重身份参预市场竞争,在这里,国家处于主导地位,经营者处于服从地位。

      在反不正当竞争法调整过程中,除了有关行政执法部门进行行政执法以外,国家只能以国有财产所有者的身份,以一个与其他市场参预者处于平等法律地位的普通经营者的身份,去参预市场竞争,在这里,国家与其他经营者的法律地位是平等的。

      反垄断法与反不正当竞争法的联系

      反不正当竞争法与反垄断法都属于竞争法的范畴,二者有许多相似之处,相互交叉,互为补充。 如果一个国家只是反对垄断,而不反对不正当竞争行为,企业就可能会滥用它们的自由竞争权利,随意侵犯其他企业的正当权益,或者侵犯消费者的利益。因此,在市场经济条件下,反对限制竞争和反对不正当竞争是同等重要的任务。市场经济既然会同时出现限制竞争行为和不正当竞争行为,反垄断法和反不正当竞争法就会成为一对双胞胎,它们的产生和发展都是市场经济本能和内在的要求。 反不正当竞争法和反垄断法不仅互为条件,很多情况下也是交叉存在。

      如我国《反不正当竞争法》第11条规定,“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。”第12条规定,“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这些行为之所以被视为不正当竞争,这是因为它们具有不合理性,即对消费者或者其他经营者来说显得不公平。但另一方面,这些行为如果真正达到损害市场竞争的程度,行为人一般都占有市场支配地位。这些行为从而也可被视为限制竞争的行为或者垄断行为,受反垄断法的制约。我国台湾1999年修订后的《公平交易法》第18条(转售价格协议)和第19条(拒绝交易行为和歧视行为)也是出于这样的考虑,即这些行为在该法中虽然被视为不公平的竞争行为,但它们同时也应被视为垄断行为。

      反垄断法与反不正当竞争法的区别是很明确的,从立法目的就可看出很大区别,两者所规制的对象也不尽相同,尽管如此,二者还是有许多联系的,二者互为补充,促进市场的健康运行!

     
  •   对于反不正当竞争法竞争法的概念的理解,我们应当从广义和狭义的出发;广义的反不正当竞争法,是指调整发生在市场竞争中的不正当竞争行为的法律规范的总称。狭义的反不正当竞争法,专指《中华人民共和国反不正当竞争法》,1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过,自1993年12月1日起施行。下面为您详细介绍。

      反不正当竞争法的调整对象

      我国《反不正当竞争法》的调整范围在借鉴各国立法经验的同时,主要从我国市场经济发展的现有水平和实际需要出发,对现实生活中表现比较典型或随着经济发展会日益突出的那些破坏竞争秩序的不正当竞争行为以及部分限制竞争行为进行规范。其调整范围有:

      (1)主要调整狭义上的不正当竞争行为

      由于我国处于从计划经济向市场经济过渡时期,市场经济尚未完全发育,典型的经济垄断和限制竞争行为在经济生活中并不突出;而以欺诈利诱为特征的各种不正当竞争行为开始大量出现,尤其是制售假冒伪劣商品、制作发布虚假广告、抽奖式有奖销售、商业贿赂行为等最为突出。这些行为涉及面广,发案数量多,持续时间长,已在相当程度上破坏了正常的商品交易秩序,妨碍了市场经济的健康发展,对其进行规制和予以制裁实属当务之急。

      根据我国反不正当竞争法,这类不正当竞争行为主要有:采用假冒或混淆手段从事市场交易的行为;侵犯他人商业秘密的行为;利用贿赂性销售进行竞争的行为;损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为;进行虚假的广告宣传,损害经营者或消费者的利益,破坏市场秩序的行为;违反本法规定的有奖销售行为。

      (2)行政性垄断及限制竞争行为

      针对我国目前存在的严重部门垄断和地区封锁以及其他限制竞争行为,我国《反不正当竞争法》亦作了相应的禁止和制裁的规定。如政府利用行政权力限制商品流通,限制正当竞争的行为;公用企业或其他具有独占地位的经营者限定他人购买指定商品,排挤其他竞争对手的行为;以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品的行为;搭售商品或附加其他不合理条件的行为;串通投标的行为等。

     
  •   2016年6月17日国务院反垄断委员会公布《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南(征求意见稿)》,对认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款提供指导,提高反垄断执法透明度,增强经营者对反垄断行政处罚的可预期性。下面在本文整理介绍《经营者垄断行为违法所得和确定罚款指南》。

      国务院反垄断委员会

      关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南

      (征求意见稿)

      第一章 总 则

      第一条 目的依据

      为了对认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款提供指导,提高反垄断执法透明度,增强经营者对反垄断行政处罚的可预期性,根据《反垄断法》和《中华人民共和国行政处罚法》(以下称《行政处罚法》),制定本指南。

      第二条 适用范围

      本指南为反垄断执法机构在查处经营者达成并实施垄断协议和滥用市场支配地位案件时,如何认定违法所得和确定罚款提供分析框架和基本方法。本指南不适用对违法实施经营者集中案件的罚款确定。

      鉴于垄断案件的复杂性,本指南未能覆盖认定违法所得和确定罚款可能遇到的所有情形。这些情形有赖于反垄断执法机构灵活运用本指南。

      鼓励经营者运用本指南加强反垄断合规建设,与反垄断执法机构就垄断行为违法所得认定和罚款确定事项加强沟通。

      第三条 基本原则

      科学合理地认定垄断行为违法所得和确定罚款,是实现《反垄断法》预防和制止垄断行为目标的关键。反垄断执法机构认定违法所得和确定罚款,要与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当,体现过罚相当和处罚与教育相结合的原则,保证反垄断执法的威慑效果,既处罚违法经营者,又教育经营者遵守法律法规。

      第四条 指南完善

      制定本指南是基于《反垄断法》实施以来反垄断执法机构的执法实践。国务院反垄断委员会将密切关注指南发布后的实施情况,根据执法实践的最新进展,适时更新和增补本指南相关内容。

      第二章 违法所得的认定

      第五条 违法所得的含义

      垄断行为违法所得是指经营者实施《反垄断法》禁止的垄断协议和滥用市场支配地位行为,垄断行为存续期间因该行为多得的收入或减少的支出。

      一般情况下,反垄断执法机构没收经营者在中国境内经济活动中产生的违法所得。如果经营者的经济活动不在中国境内,反垄断执法机构可以没收经营者涉及中国市场的经济活动中产生的违法所得。

      第六条 认定违法所得的主要考虑因素

      反垄断执法机构认定违法所得时通常会综合考虑因实施垄断行为导致的相关商品价格变化、销售量变化、经营者在相关市场的份额变化、经营者的利润率变化以及行业特点等因素,必要时借助经济学方法进行分析。

      第七条 本节相关概念

      “实际收入”是指经营者在垄断行为存续期间在相关市场获得的收入。

      “实际支出”是指经营者在垄断行为存续期间在相关市场的支出。

      “假定收入”是指经营者在垄断行为存续期间假定未发生垄断行为时,在相关市场可以取得的收入。

      “假定支出”是指经营者在垄断行为存续期间假定未发生垄断行为时,在相关市场的正常支出。

      “对照价格”是指假定未发生垄断行为时相关商品执行的价格。

      “对照数量”是指假定未发生垄断行为时相关商品的交易数量。

      第八条 违法所得为多得收入时的认定方法

      对于违法所得为因垄断行为多得收入的情形,反垄断执法机构可以将经营者的实际收入扣除假定收入后的余额,认定为垄断行为违法所得。

      实际收入可参考经营者根据会计制度确定的金额。

      假定收入用对照价格乘以对照数量的方法计算,也可通过综合考虑该经营者在垄断行为发生前市场占有率、销售量、历史利润率以及本行业利润率、近似市场利润率等因素来确定。

      本指南第十二条关于违法所得认定方法有特殊规定的,从其规定。

      第九条 违法所得为减少支出时的认定方法

      对于违法所得为因垄断行为减少支出的情形,反垄断执法机构可以将假定支出减去实际支出的余额,认定为垄断行为违法所得。

      实际支出可参考经营者根据会计制度确定的金额。

      假定支出用对照价格乘以对照数量的方法计算,也可通过综合考虑该经营者在垄断行为发生前市场占有率、购买量、历史利润率以及本行业利润率、近似市场利润率等因素来确定。

      本指南第十二条关于违法所得认定方法有特殊规定的,可以从其规定。

      第十条 违法所得同时具有多得收入和减少支出的情形

      对于违法所得同时具有本指南第八条、第九条所列情形的,其违法所得根据第八条、第九条所列方法分别认定后累加计算。

      第十一条 对照价格和对照数量的确定

      反垄断执法机构可根据市场竞争状况、行业特征、未受垄断行为影响的价格和交易数量变化趋势、相关可替代商品的价格和交易数量变化趋势、经营者垄断行为对市场价格和交易数量的影响程度、垄断行为持续期间内价格水平和市场规模的变化等因素,综合确定对照价格和对照数量。

      执法实践中反垄断执法机构可重点参考经营者实施垄断行为前的交易价格和数量、垄断行为结束后的交易价格和数量、本行业没有实施垄断行为的其他企业的交易价格和数量、可比市场的交易价格和数量。

      第十二条 认定违法所得的特殊情形

      (一)经营者违反《反垄断法》第十七条的规定,交易时在价格之外附加不合理费用的,以所收取的全部不合理费用作为违法所得。

      (二)经营者违反《反垄断法》第十七条的规定,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的,以条件相同的交易相对人中最低买价或最高卖价为对照价格。

      (三)经营者实施垄断行为过程中,把以保证金等形式收取的款项列为收入,且拒不退还或者拖延退还的,计入违法所得。

      (四)经营者实施垄断行为多得的收入或减少的支出在反垄断执法机构作出行政处罚决定前已经退还或支付给交易相对人的,未退还或未支付部分计入违法所得。

      (五)垄断行为涉及两个及以上相关市场的,反垄断执法机构在认定违法所得时应综合考虑所涉及相关市场的实际收入与假定收入。

      第十三条 可认定为无违法所得的情形

      一般情况下,经营者实施垄断行为会产生违法所得。出现下列情形,反垄断执法机构可以认定经营者没有违法所得:

      (一)违反《反垄断法》第十三、十四条的规定实施垄断协议,但经营者交易数量、交易价格和竞争市场状态相比尚未发生明显变化;

      (二)违反《反垄断法》第十七条的规定,没有正当理由,以低于成本的价格销售商品,但销售价格在违法行为被调查前未明显提高、销售数量未发生明显变化;

      (三)违反《反垄断法》第十七条的规定,没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易,且在上下游相关市场与交易相对人不存在竞争关系;

      (四)违反《反垄断法》第十七条的规定,没有正当理由,限定交易相对人只能与其交易或者只能与其指定的经营者进行交易,但与其他同类市场相比交易价格没有明显差异,相关市场份额未发生明显变化;

      (五)违反《反垄断法》第十七条的规定,没有正当理由,在交易时附加了不合理交易条件,但所附加的条件难以折算成可量化的经济利益;

      (六)违反《反垄断法》第十七条的规定,没有正当理由,对条件相同的交易相对人在除交易价格以外其他交易条件上实行差别待遇,但这种交易条件的差别难以折算成可量化的经济利益;

      (七)在垄断行为导致相关商品执行单价升高或降低的情况下,经营者销售数量减少或采购数量上升,导致实际收入小于假定收入或实际支出大于假定支出。

      第十四条 不予没收违法所得的情形

      经营者实施垄断行为有违法所得的,反垄断执法机构运用本章的认定方法,基于依据本指南第三十一条所调取的数据资料,科学合理地认定违法所得数额并予以没收。但如果因为非主观因素,经营者、利害关系人无法提供完整的数据资料,反垄断执法机构通过其他途径也无法获取完整数据资料,导致经营者垄断行为发生前市场占有率、历史利润率、本行业利润率、近似市场利润率等数据无法确定;或者因为非主观因素,垄断行为实施前或实施后相关市场并非竞争状态,导致对照价格和对照数量难以确定,经营者假定收入或假定支出无法合理计算,违法所得无法科学合理认定的,反垄断执法机构可以不予没收违法所得,在确定罚款时予以考虑。

      第三章 罚款的确定

      第一节 基本方法

      第十五条 主要因素

      反垄断执法机构根据《反垄断法》的规定,考虑违法行为的性质、程度和持续时间,以及《行政处罚法》等法律法规规定的其他因素确定罚款比例,再乘以经营者上一年度销售额计算出罚款数额。

      第十六条 确定步骤

      反垄断执法机构分三步确定对经营者的罚款:第一步,确定违法经营者的上一年度销售额;第二步,考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例;第三步,考虑其他从重、从轻、减轻因素对基础罚款比例进行调整,并根据违法行为的程度进行调整,确定最终罚款比例,据此计算出罚款数额。

      第二节 确定上一年度销售额

      第十七条 “上一年度”的含义

      反垄断执法机构通常以启动调查时的上一个会计年度来计算经营者销售额。垄断行为在反垄断执法机构启动调查时已经停止的,“上一年度”为垄断行为停止时的上一个会计年度。

      会计年度自公历1月1日起至12月31日止。经营者采用不同会计年度的,按照中国的会计年度进行调整后使用。

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      第十八条 “销售额”的含义

      一般情况下,反垄断执法机构以经营者在实施垄断行为的地域范围内涉案商品的销售收入作为计算罚款所依据的销售额。如果这个地域范围大于中国境内市场,一般以境内相关商品的销售收入作为确定罚款所依据的销售额。反垄断执法机构根据会计制度和行业特点认定销售收入。

      特定情形下,如果根据前款确定的销售额难以反映经营者实施垄断行为对市场竞争和消费者权益的损害程度,据此确定罚款难以体现过罚相当原则和反垄断执法的威慑力,反垄断执法机构可以选择不超过经营者全部销售收入作为计算罚款所依据的销售额。上述特定情形包括但不限于:

      (一)经营者全部销售额远远大于相关市场销售额,但垄断行为性质严重、对竞争格局和消费者利益损害严重,相关市场销售收入无法反映经营者的违法程度;

      (二)经营者跨国达成并实施垄断协议,或者滥用市场支配地位,对中国境内市场产生排除、限制竞争影响,但违法行为存续期间在中国境内没有销售收入或销售收入很少的。

      第十九条 “经营者”的范围

      一般情况下,反垄断执法机构以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力,可以以母公司为处罚对象。

      判断母公司是否对子公司实施垄断行为具有决定性的影响力,主要考虑前者对后者经营活动的控制力,考量因素包括股比构成、董事会构成、公司架构、经营管理制度、议事规则以及能够证明实际支配力的投资关系、协议或者其他安排。

      第三节 确定基础罚款比例

      第二十条 考虑因素

      反垄断执法机构综合考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例。

      第二十一条 垄断协议的违法性质

      不同类型的垄断协议目的不同,排除、限制竞争的效果不同,因此垄断协议的违法性质主要考虑协议类型。

      对于经营者实施《反垄断法》第十三条(一)、(二)、(三)项所禁止的垄断协议,固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场,反垄断执法机构确定初始罚款比例为3%。主要是因为这些垄断协议往往以排除、限制竞争为目的,对竞争损害最大,几乎不会有促进竞争的效果、不会使消费者分享由此产生的利益。

      对于经营者实施《反垄断法》第十三条(四)、(五)、(六)项所禁止的垄断协议,反垄断执法机构确定初始罚款比例为2%。对于经营者实施《反垄断法》第十四条所禁止的垄断协议,初始罚款比例为1%。

      第二十二条 滥用市场支配地位行为的违法性质

      滥用市场支配地位行为的违法性质主要考虑市场支配地位的取得方式。

      对于依照有关法律、行政法规取得的市场支配地位,由于这种市场支配地位并非通过竞争产生,市场准入门槛较高,竞争格局已经受到限制,如果经营者滥用这种市场支配地位,实施排除、限制竞争的行为,会更为严重地扭曲竞争机制,阻碍经济发展,损害社会福利。因此,反垄断执法机构对由此产生的滥用行为确定初始罚款比例为3%。

      对于滥用通过市场竞争取得市场支配地位的经营者,反垄断执法机构确定初始罚款比例为2%。

      第二十三条 基于持续时间调整罚款比例

      反垄断执法机构按照本指南第二十一条、第二十二条确定的初始罚款比例,根据垄断行为持续时间进行调整。持续时间以一年为基数,每延长一年的,罚款比例增加1%。延长不足6个月的,罚款比例增加0.5%;超过6个月且不足一年的,罚款比例增加1%。

      如果垄断行为出现中断,持续时间以垄断行为的实际存续时间累加计算。

      第四节 调整基础罚款比例

      第二十四条 基本方法

      反垄断执法机构考虑本指南第二十五、二十六条明确的情节和二十七条明确的规则,对基础罚款比例进行调整,并根据违法行为的程度进行调整,确定最终罚款比例。

      第二十五条 从重情节

      (一)在垄断行为中起主要作用或者胁迫、诱骗其他经营者实施垄断行为,或者妨碍其他经营者停止该垄断行为的;

      (二)在同一案件中实施多个垄断行为,或在不同案件中多次实施垄断行为的;

      (三)主动推动、促成行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的;

      (四)反垄断执法机构已经责令停止,仍然继续实施垄断行为的;

      (五)其他依法应当考虑的从重情节。

      第二十六条 从轻减轻情节

      (一)受其他经营者胁迫实施垄断行为的;

      (二)受行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织强制、胁迫实施垄断行为的;

      (三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

      (四)主动消除违法行为危害后果的;

      (五)主动减轻违法行为危害后果的;

      (六)主动提供其他经营者除本案以外违反《反垄断法》有关证据的;

      (七)其他依法应当考虑的从轻情节。

      第二十七条 基于从重、从轻和减轻情节调整基础罚款比例

      (一)经营者具有本指南第二十五条所列从重处罚情节的,反垄断执法机构将对罚款比例进行上调。其中,具有第二十五条第(一)项至第(三)项情节的,每项上调1个百分点,具有其它情节的,每项上调0.5个百分点。

      (二)经营者具有本指南第二十六条所列情节的,反垄断执法机构将对罚款比例进行下调。其中,具有第二十六条第(一)项至第(四)项情节的,每项下调1个百分点,具有其它情节的,每项下调0.5个百分点。

      (三)经营者同时具有从重处罚、从轻减轻处罚情节的,综合调整确定罚款比例。

      第二十八条 基于违法程度确定最终罚款比例

      反垄断执法机构根据垄断行为的违法程度,在法定幅度内进行调整,确定最终罚款比例。根据第二十七条调整的罚款比例不足以反映违法程度的,上调罚款比例,反之下调罚款比例。违法程度严重的,调整后的罚款比例不低于6%;损害很小的,不高于3%。

      违法程度主要考虑垄断行为对市场竞争和消费者利益的损害程度。反垄断执法机构针对个案评估违法程度,评估因素主要包括涉案企业市场占有率,相关市场进入难易程度、集中度和竞争程度,交易相对人的市场力量,违法行为的地域市场范围,违法行为实施程度,相关商品价格变动情况以及消费者和其他经营者受到的损失等。

      反垄断执法机构确定的最终罚款比例不得高于10%,除适用宽大政策以及按照《行政处罚法》减轻处罚外,不得低于1%。

      第二十九条 宽大政策

      经营者达成并实施横向垄断协议,且具有《反垄断法》第四十六条第二款规定的情形,反垄断执法机构综合运用本指南和《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》认定违法所得和确定罚款。

      第三十条 减轻处罚

      经营者违法行为性质不严重、持续时间不超过1年、违法程度较轻,没有从重处罚情节且具有两个以上从轻处罚情节的,反垄断执法机构可以根据《行政处罚法》的规定减轻行政处罚。

      第四章 相关数据资料

      第三十一条 认定违法所得和确定罚款的数据资料

      经营者、利害关系人、其他有关单位或者个人应根据反垄断执法机构的要求,提供认定违法所得和确定罚款所需单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件资料。反垄断执法机构优先使用经过审计的经营者数据、上市公司公开数据、行业组织公开发布的经营者统计数据、经营者公开发布的数据等信息。如果经营者、利害关系人等不能提供完整、可信的相关数据,反垄断执法机构在确定罚款过程中可以使用调查获得的部分数据或者其他相关且适合的信息。

      第三十二条 第三方机构及其作用

      反垄断执法机构可以委托无利害关系且有相关业务能力的第三方机构,开展违法所得和上一年度销售额的初步认定工作。受委托的第三方机构应当依照《反垄断法》,充分运用本指南的分析方法,独立开展相关工作并向反垄断执法机构提交报告。

      第三十三条 违法所得、销售额计算的异议处理

      经营者对反垄断执法机构根据本指南分析方法所认定的上一年度销售额和违法所得有异议的,可在行政处罚决定作出前,向反垄断执法机构申明,或委托第三方机构出具分析报告,反垄断执法机构将予以评估。

      第五章 附 则

      第三十四条 保密义务

      反垄断执法机构及其委托的第三方机构对工作中获得的商业秘密具有保密义务,非经经营者同意不对外公开,法律另有规定的除外。

      第三十五条 实施日期

      本指南自 年 月 日起施行。

     
  •   从各国反垄断立法与反不正当竞争立法规制的行为看,反垄断法主要禁止垄断行为,有的国家也称之为限制竞争行为,而反不正当竞争法主要禁止不正当竞争行为。本文主要区别两个概念,即垄断行为和不正当竞争行为。

      垄断行为是指排除或者限制竞争,损害消费者权益或者危害社会公共利益的行为,具体包括经营者之间排除或限制竞争的协议、决议或协同一致的行为;滥用市场支配地位的行为;以及经营者之间排除或限制竞争的集中行为。从这一概念可以看出,反垄断法关注的是排除或限制竞争的行为,其目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利,提高经济效率和消费者的社会福利。

      不正当竞争行为是指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争惯例的手段从事市场交易。一般是指商业活动中与自愿、平等、诚实信用、公平交易的商业道德相背离的各种行为。不正当竞争的概念最早出现在法国,1850年法国通过适用无正当理由而对他人造成损害必须承担责任的一般民法原则,推出了“不正当竞争”的概念。根据《法国民法典》第1382条,对某些侵害工业产权,但在某些商业活动中导致欺诈,或者使人误解,或对此负有责任的行为,可以构成不正当竞争行为,这是反不正当竞争法的雏形,从而拉开了反不当竞争立法的序幕。1896年德国颁布了《反不当竞争法》,这是世界上最早作为特别法来禁止不正当竞争的法律规范。此后,1926年波兰制定了《制止不正当竞争法》,1931年瑞典和希腊分别制定了《反不正当竞争法》,日本于1934年颁布了《不正当竞争防止法》。

      不正当竞争行为有广义和狭义之分,广义的不正当竞争行为包括垄断、限制竞争行为在内的所有破坏竞争的行为,如匈牙利禁止不正当竞争法使用的不正当竞争的概念就是从广义上使用的。狭义的不正当竞争,则是指垄断和限制竞争行为之外的破坏竞争的行为。如德国《反不正当竞争法》、日本《不正当竞争防止法》使用的不正当竞争的概念就是从狭义上使用的。反不正当竞争法的目的是维护公平的竞争秩序,保护合法经营者和消费者的利益

      不正当竞争行为与垄断行为既有区别,也有联系。不正当竞争行为并不排斥、限制竞争,它是在承认并允许其他竞争对手参与竞争的前提下,采取了不正当、不合法的手段从事经营活动,属于竞争的范畴。垄断行为从本质上看,从根本上排斥、限制竞争,是竞争的对立物,是消除竞争,与竞争水火不容。但是这两个概念也不是绝然对立,他们既有区别又有联系,使用中也有交叉。[page]

      在不同国家有关反垄断立法和反不正当竞争立法中就可以发现,美国反托拉斯法中对垄断和限制竞争的规定就相互交叉,甚至包括了反不正当竞争的一些规定。德国反对限制竞争法中也包含了对垄断与限制竞争行为的规定。我国台湾在1990年颁布的《公平交易法》,比较完整地对垄断行为和不正当竞争行为作了规定,成为在一部竞争法典中全面规定各种竞争行为的立法体例的代表。正因为如此,我们常常把竞争法分为两部分,即反垄断法和反不正当竞争法,反垄断法包含反限制竞争的规定,反不正当竞争法将不正当竞争行为视为其调整对象。

     
  •   垄断协议的种类及特点

      垄断协议分为两类:一类是横向垄断协议,另一类是纵向垄断协议。区分二者的标准是法律所作出的规定,但法律规定的依据却来自社会生产经营活动中处于不同交易位置的经营者可能达成的不同垄断协议。无论社会化大生产多么复杂,经营者相互间的关系无非有两种,要么是同样的商品、服务提供者,要么是商品和服务的出售者或购买者。横向垄断协议就属于前者的经营者之间可能达成的旨在排除、限制竞争的协议。

      横向垄断协议的特点如下:

      经营者处于生产或销售过程中的同一阶段,如同属于生产商、批发商或零售商。经营者属于同业竞争关系。经营者的目的一致,即共同排除、限制竞争。

      具有竞争关系是横向垄断协议的本质特点,所以我们可以将横向垄断协议解释为:在生产或销售过程中具有同业竞争关系的经营者之间达成的旨在排除和限制竞争的协议。

      纵向垄断协议的特点如下:

      经营者处于生产或销售过程中的不同阶段,或者说处于不同位置,如生产商与销售商、批发商与零售商。经营者不属于同业竞争关系,他们之间所达成的协议不为各方的共同目的服务。他们是整个生产、销售链条上某一环节与下一环节的关系。

      在规模经营中,并不排除某一商品的销售者和该商品的购买者在本质上属于同业竞争关系的情况存在与出现。例如,两家电视机厂既出售整机,也出售零件,其中一家向另一家购买零件自用或转售。但此时,两厂家的同业竞争关系已不重要,重要的是他们之间的买卖关系。基于买卖这一纵向关系可能达成的纵向垄断协议,与他们原先的交易位置和关系并无关联。由此可见,双方属于交易关系是纵向垄断协议的本质特点。因此,我们不妨将纵向垄断协议解释为:生产或销售过程中处于交易位置的经营者之间达成的旨在排除和限制竞争的协议。

      我国《反垄断法》将垄断协议分为两类,通过第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成一系列(横向)垄断协议,通过第十四条禁止经营者与交易相对人达成若干(纵向)垄断协议。虽然法律没有对横向垄断协议和纵向垄断协议作出定义,但界定很明确,按此区分,有助于我们清楚地认识和准确地把握不同的垄断协议。

      从理论上讲,禁止这两种不同类型的垄断协议同样重要。而在实践中,横向垄断协议往往是反垄断规制的重点。这不仅是因为横向垄断协议在法律表现方式上远比纵向协议多,因而其在社会生产经营者中的反映也远比纵向协议突出。更重要的是,其在形式上代表的反竞争性质,以及直观的限制和排除竞争作用。例如,具有同业竞争关系的经营者固定商品的价格或分割销售市场,就意味着该商品存在的市场竞争受到排除和限制,这是对《反垄断法》所保护的市场竞争机制的重大伤害。而在纵向垄断协议中,当事人之间并无竞争关系,他们之间关于向第三人转售商品时固定价格的协议,与其说是对购买者参与市场竞争的排除和限制,不如说是对价格自由的排除和限制。在奉行自由资本主义的市场经济国家,价格自由是市场的最高信条,反垄断法律中禁止纵向垄断协议的规定主要是为此服务的。除法律允许买卖双方固定转售价格的极少情况外,不允许滥用法律规定或违法限定转售价格。不难发现,在形式上,纵向垄断协议不像横向垄断协议那样直观地反映垄断性质。而在实体上,纵向垄断协议也不具有横向垄断协议所具有的法律弹性。因此,纵向垄断协议的规制虽然重要,但在实践中与横向垄断协议相比,一直处于从属位置。我国实行社会主义市场经济,对涉及国计民生的重要商品实行价格调控,就价格管制而言,《价格法》起着更为重要的作用。所以有理由认为,在我国,横向垄断协议处于更为突出的位置。

     
  •    垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会、自然人、法人和其他组织) 排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议可分为横向垄断协议与纵向垄断协议。

      所谓横向垄断协议,是指具有竞争关系经营者之间达成的垄断协议。例如,在生产或者销售过程中处于同一阶段的生产商之间、零售商之间或者批发商之间达成协议。

      横向垄断协议包括:实施固定价格、限制产量、划分市场、限制购买或开发、联合抵制其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。

      横向垄断协议的类型

      法律禁止具有竞争关系的经营者达成下列横向垄断协议:

      1、固定或者变更商品价格。价格竞争是经营者之间最重要、最典型的竞争方式,它为世界各国所禁止,经营者不得通过协议、决议或者协调等串通方式实行统一确定、维持或变更价格的价格垄断。

      2、限制商品的生产数量或者销售数量。这是一种典型的横向垄断协议。商品的供应数量减少,必然导致市场价格上升,损害消费者的利益。

      3、分割销售市场或者原材料采购市场。它是指经营者之间分割地域、客户或者商品市场的行为。这种画地为牢的行为限制了经营者之间正常的自由竞争。

      4、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。购买新技术、新设备,开发新技术、新产品可以有效地降低生产成本,提高生产效率,推动科学技术的发展进步。经营者之间的限制开发协议是破坏竞争,阻碍一国科学技术发展的行为。

      5、联合抵制交易。它也称集体拒绝交易,即经营者之间联合起来不与其他的竞争对手、供货商或者客户进行交易的行为。其目的是排斥了其他竞争对手,维护了自身垄断地位。

      6、国务院反垄断执法机构认定的其他横向垄断协议。

     
  •   所谓不正当竞争,是指经营者采取不正当手段争取交易机会,损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。我国《反不正当竞争法》所界定的不正当手段主要包括假冒或仿冒、垄断经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、压价销售、搭售、不正当有奖销售、损害商誉、串通招投标等。利用互联网为工具,其中许多不正当竞争手段在网络空间有了新的表现形式。

      按其主体不同,因特网上的不正当竞争行为可分为三类:传统企业之间利用网络进行经营活动过程中发生的不正当竞争行为、网络服务商与传统企业之间的不正当竞争行为以及网络服务商之间的不正当竞争行为。其中既包含传统不正当竞争行为在网络环境中的新表现,也有互联网络条件下独有的不正当竞争形态,具体来讲,主要有以下几大类:

      (一)垄断经营

      利用优势地位排挤竞争对手,进行垄断经营是商业活动中常见的现象,网络环境下也不例外。在域名注册市场,少数独占机构利用控制服务器与数据中心的地位,阻碍其他竞争者进入的不正当竞争现象一度非常严重。从国际上看,美国一开始就拥有了域名注册的垄断权,NSI公司(NETWORK SOLUTIONS,INC)下设的国际互联网络顶级域名管理机构InterNIC是统一注册、分配因特网域名资源的唯一机构,垄断产生了域名注册的巨额利润。在美国的域名注册垄断经营体系被互联网名称和地址分配公司(ICANN)打破后,我国国内的。CN定级域名注册权却一直为CNNIC独占,导致其收费标准、纠纷处理规则、注册权责等都由其自行决定,在某种情况下脱离了法律的监督。

      我国《反不正当竞争法》涉及独占事业不正当竞争行为的法律条款主要是第二条的原则性规定和第六条的具体规定,虽然条文比较笼统,但却鲜明地体现了打击公用企业等独占经营者(包括政府及其所属部门)排挤其他经营者公平竞争行为的立法宗旨。根据民法通则与反不正当竞争法的精神,鉴于我国域名注册市场的实际情况,建议制定法律明确域名注册管理机构的地位、注册工作中的权利义务关系、监督管理制度、司法救济机制等,结束域名注册管理机构自己制定规则排除其在域名注册侵权违约行为中承担任何义务的现状,调整和平衡域名注册管理机构与注册用户在域名注册和网址分配工作中的关系和利益。

      此外,电信市场以及网络服务商(ISP)的垄断经营行为在适用《反不正当竞争法》的同时,宜制定规范力度更强的《反垄断法》进行调整。

      (二)侵犯商标权及商业混同行为

      假冒他人的注册商标、伪造或者冒用有标志、擅自使用他人的企业名称或者姓名以及知名商品特有或与之近似的名称、包装、装璜,造成混淆、误认、引人误解的虚假表示,属于《反不正当竞争法》明文禁止的不正当竞争行为。2000年发生的我国首例因电子商务引发的不正当竞争——北京金洪恩电脑有限公司诉北京惠斯特科技开发中心不正当竞争案将假冒他人软件产品注册商标的行为扩展到了网络环境中,同样受到了《反不正当竞争法》的规制。

      商业混同行为是经营者在市场经济活动中较常采用的一种不正当竞争手段,通过这种非法行为,侵权人无偿的利用其他经营者的市场优势提高自己的竞争能力并谋取利益,同时也给被混同的企业造成巨大的经济损失。网络环境下侵犯商标权及商业混同行为主要表现在将他人的注册商标尤其是驰名商标注册为域名,利用他人商标的知名度进行不正当竞争。除适用商标法与不正当竞争法外,1996年1月美国通过了《联邦商标淡化法案》(Federal Trademark Dilution Act of 1995),加强了商标保护的力度,防止商标滥用,以平衡商标所有权人与域名所有人之间的利益。根据该法案,商标淡化行为是“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为,或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”而不管商标所有人与他人之间是否存在竞争关系。

      此外,采用图像链接时为增加其醒目性和识别性,设链者有时会使用他人的文字或图形商标作为链接标识,这种情况下极有可能导致商标侵权,尤其是在使用了他人弛名商标的情况下,因为法律对弛名商标的保护力度更大,是严禁跨类使用的。[⑦]而视框链接的“加框”技术也有可能导致商标侵权的争议。设链者可以在框中任意添加他人的文字和图案商标,以扩大自己网站的影响,提高自己网络服务的知名度或可识别性,这就涉及“商标淡化”问题。虽然我国商标法中没有反淡化的条款规定,但可以适用《反不正当竞争法》有关规制引人误解、市场混淆行为的条款来调整。

      (三)域名纠纷

      网络域名争议是近年来最新、最突出、法律适用最为复杂的网络纠纷类型之一,纯粹是伴随着国际互联网、万维网等信息技术的高速发展而出现的,其中与不正当竞争行为联系最密切的领域当属域名抢注。受商业利益的驱动和域名注册管理制度薄弱环节的影响,一些单位和个人将他人的商标、厂商名称、国际组织名称、网站名称、名人姓名等注册为自己的域名,再高价出售给商标、厂商名称所有者牟利或利用他人知名商标、名称的良好商誉达到混淆、引诱、误导消费者访问以攫取不正当商业利益的目的。这些欺诈性网站的不正当竞争行为受到权利人的反对,诸如国际奥林匹克委员会、国际足联、朱利娅罗伯兹的网上打假活动都得到了WIPO的支持。另外对他人已注册并已取得一定影响的域名或网站名称“搭便车”,进行不正当竞争的行为在我国亦已出现,如2000年8月上海东方网股份有限公司诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心eastdays.com域名纠纷案。

      域名纠纷往往与其他权利纠纷发生竞合,应适用不同的法律如《商标法》、《反不正当竞争法》等分别予以处理。《反不正当竞争法》对于恶意的域名抢注行为以及其他纠纷是可以施加救济的,只要行为人违反了公平竞争、诚实信用的基本原则,其域名与他人的在先权利冲突,并通过损害他人经济利益来谋取利益,就可以认定该行为构成不正当竞争。与商标法相比,用反不正当竞争法来调整恶意域名抢注行为其标准比较客观,保护的对象更加全面,同时法律适用上更为灵活、开放。但《反不正当竞争法》不能调整善意的域名冲突,只是保护公平有序的市场秩序,而不保护某项具体权利,对经营者之外的侵权者无法适用,这也是《反不正当竞争法》调整域名抢注的缺陷。

      (四)侵犯他人商业秘密

      根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在现实世界中,商业秘密的法律保护已经引起了国际社会的广泛关注,面对互联网的挑战,商业秘密的保护更加成为一个突出的问题,通过网络侵害商业秘密的后果往往更为严重。电子邮件的普及、国际信息网的运用与电子商务的开展,以及尔虞我诈的虚拟商场、不择手段获取商业利益的情形使得商业秘密时时处于岌岌可危的状态之中。例如利用管理网站的优势,随意窃取、泄露或使用上网企业与个人的具有商业价值的保密性资料信息;员工利用电子邮件有意或无意地传送企业秘密商业信息;以FTP传输文件、BBS电子公告板、新闻组和远程登录等方式都可能造成对商业秘密的侵害;而可归属于计算机网络犯罪行为的黑客入侵、破坏等行为更是商业秘密的大敌,可能被追究刑事责任。根据《反不正当竞争法》第十条,经营者利用互联网通过不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密也可以构成不正当竞争行为,应受到该法的调整和规范。

      (五)利用网络广告等手段进行虚假宣传

      虽然各国反不正当竞争法严厉禁止经营者利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传,但近年来,涉及商标、标志假冒、不实广告、比较广告、虚假宣传而导致的国内外网络不正当竞争纠纷明显增多,如1999年发生的北京市鹤鸣日新市场拓展服务有限责任公司诉北京讯合科技有限责任公司不正当竞争纠纷案,被告因使用“最权威、第一家”等用语受到提供同类在线服务的原告的起诉。而通过强制性的网络不实广告进行不正当竞争的行为则不仅损害了同业经营者的利益,也给消费者造成直接或间接的经济损失。

      网络世界中的虚假宣传行为与传统方式虽有区别,但所要达到的目的是一样的,即通过贬低别人、抬高自己来引诱消费者购买其产品或服务。电子商务经营者同样应遵守自愿、平等、公平、诚实信用的基本原则,欺诈、不实广告、虚假宣传等网络不正当行为违背了这一基本原则,不但损害了其他经营者的合法权益,还妨害了正常的市场竞争秩序,应受到《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律的禁止和制裁。北京市工商局2000年5月15日发布了《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》,规定利用电子邮件发送商业信息应本着诚实、信用的原则,不得违反有关法律法规,不得侵害消费者和其他经营者的合法权益。未经收件人同意不得擅自发送,也不得利用电子邮件进行虚假宣传或发送违反《广告法》规定的商业广告。

      (六)利用互联网侵害竞争对手的商誉

      利用电子邮件、BBS等互联网工具造谣诽谤、捏造散布虚假事实,诋毁损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,误导消费者的行为已屡见不鲜,例如北京市普天新能源技术开发公司诉北京市中北高科机电公司司法文书上网不正当竞争案、泉州联盛轻工企业有限公司诉泉州仕达斯制衣公司“旗牌王”纠纷案。商誉作为企业无形财产直接关系到经营者在社会经济生活中的地位,影响甚至决定着经营者的经营业绩和经济收益。网络环境下信息传播的迅捷、覆盖领域的广阔使得企业的商誉权显得尤为重要,诋毁商誉的行为不仅对经营者造成严重影响,也扰乱了社会经济的良好竞争秩序,因此实践中法院对于侵权人故意制造散布虚假事实、诋毁竞争对手使其减弱或丧失竞争能力的行为都依据《反不正当竞争法》责令其停止侵害,赔礼道歉,赔偿损失。

      (七)利用网络技术措施实施不正当竞争行为

      网络技术是互联网发展的基础和支撑,新型的网络技术也会被不当利用进行不正当竞争,其中链接就是被经常使用的一种技术手段。例如利用深度链接方式绕过他人网站发布广告的页面(一般是主页),而直接进入次一级页面访问,导致被链网站的用户访问量和广告点击率下降,广告访问量及广告收入大为减少,还可以引诱用户阅读设链者主页上的广告,从而通过这种不正当竞争手段损害被链接网站的经济利益和竞争能力。甚至还可以利用视框链接将他人的网页内容作为自己页面的一部分,同时用户浏览器显示的仍是设链者的网站地址,导致用户极可能认为阅读信息是当前页面所提供,其搭便车以及不劳而获的企图更加明显。

      我国处理不当链接纠纷的实践经验还不太丰富,借鉴国外的司法案例,建议通过法律赋予合法网站正当实施链接技术的权利,以实现资源和信息最大范围的共享,但应禁止链接权利的滥用,设链者应遵守诚实信用原则,不损害他人和社会公众的合法利益,尊重被链接网站不同意链接的声明或通知,双方亦可通过合同方式进行授权许可。

      网络中还有一类特殊的“不当埋设”行为,行为人以谋求不正当利益或贬损竞争对手的商业信誉为目的,将他人的商标、企业名称等埋设为自己网页的关键词,当用户利用搜索引擎工具进行搜索时,便会被导引至与搜索内容不相关的网页,给正当权利人带来不容忽视的负面影响,构成对权利人商誉的侵犯以及商标的淡化,是一种典型的不正当竞争行为。

      (八)网站评比中的不正当竞争行为

      自1998年7月CNNIC开始举办优秀网站排行榜以来,各大网站为了获得好的名次、提高网站知名度、增加风险投资谈判的资本,拉选票“贿选”等行为日益猖獗,网站作弊行为也越来越隐蔽。如利用高额奖励或回报引诱、欺诈企业或个人加入网站会员或浏览该网站;通过网站与网民的互动来吸引浏览者(俗称炒人气),以增加知名度,并从知名度中间接或直接获利;甚至出现了大量的假选票。这种行为虽然没有直接损害其他网站的经济利益,但对于以“注意力”为支撑的网络经济而言,“浏览率”就意味着金钱,吸引公众的注意、提高网站知名度对于网络事业的发展极为重要。网站的不正当竞争行为对正常市场竞争秩序的影响也是极为恶劣的,应尽快制定法律予以规范。

      (九)不正当销售行为

      通过不正当有奖销售或低于成本价销售的方式进行不正当竞争并不是现实世界中的专利,网络环境下变相的不正当销售行为也大量存在。特别是一些门户网站、电子商务交易平台网站等为提高访问量、吸引会员、增加广告收入,而向访问者推出类似于“天上掉馅饼”的活动,只要访问者回答一些简单的问题,就可能通过每月的抽奖活动获得巨额的奖励,如一部汽车、甚至一栋房屋。《反不正当竞争法》以及国家工商行政管理局1993年12月24日发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》都明文禁止最高奖金额超过五千元的有奖销售,但传统环境中不正当有奖销售的主体界定为经营者和购买者,此时被告网站可能以当事人主体资格不符为由进行抗辩,这就涉及到对有奖销售进行扩大解释的问题,以将这种具有客观危害性后果的行为纳入《反不正当竞争法》的调整范围。

      为了排挤竞争对手,增加市场占有份额,某些网站还以低于成本的价格代理域名注册业务,严重扰乱了市场竞争规律作用的发挥,给同类经营者造成实际的损失。此种情况也应视为《反不正当竞争法》第11条的规定的不正当竞争行为之列,可以扩展适用该法进行调整。

     
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