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路交叉路口时撞到了骑自行车通过路口的原告,造成原告受伤,两车损坏的交通事故。事故发生后,成都市公安局依法做出第51XXXXXXXXXXXX号《道路交通事故认定书》,认定何某承担事故的全部责任,原告曾某某不承担事故责任。原告曾某某受伤后先后被送往成都市甲医院、成都乙医院、四川丙医院、四川丁医院住院治疗,于2021年4月30日出院,共住院212天。出院医嘱记载“曾某某出院后2周拆线,3月后复查......防跌倒、走失,24小时专人陪护(2人),加强营养。”出院后原告法定代理人曾某某的儿子和丙公司(保险公司)共同委托四川XXXXX中心鉴定,鉴定结果为原告因交通事故造成四级伤残,现在为完全无民事行为能力人,其表现符合脑外伤所致精神障碍的诊断,截止出院时其误工期为212日,护理期为212日,营养期为212日。此次交通事故导致原告完全丧失民事行为能力,生活不能自理,不能控制自己的行为,行为举止与小孩无异,事故发生至今已多次发生走失事件,给原告及原告的家人造成了极大的精神打击。事故发生后因人身损害赔偿产生纠纷,原告将何某(司机)、丙公司(车险保险公司)甲公司(车主)、乙公司(车辆租赁方、二次出租方)诉至法院请求判令:1.何某赔偿原告各项损失合计889446.27元,甲公司、乙公司承担连带赔偿责任;2.丙公司在保险责任范围内向原告直接承担保险赔偿责任(交强险内优先赔偿精神损害抚慰金);3.被告共同承担本案全部诉讼费用、保全费、鉴定费等费用。庭审中,曾某某主张其在出院后病情加重,伤残等级经进行重新鉴定为3级和10级,变更第1项诉讼请求为:何某赔偿原告各项损失合计1299600.49元,甲公司、乙公司承担连带赔偿责任。2021年11月13日乙公司委托我作为代理律师负责应诉,处理纠纷。被告甲公司辩称,案涉车辆在发生交通事故时的实际使用人为乙公司,乙公司作为专业从事网约车事务的公司,对车辆进行实际使用,本案所有的赔偿责任都应当由乙公司和丙公司(保险公司)承担,甲公司不承担任何赔偿责任。丙公司辩称,我司认可残疾赔偿金41444元/年×[20-(65-60)]年×(0.8+0.01)=503544.6元,原告最后一次在四川旭日司法鉴定中心定残时已年满655周岁,故计算年限应为15年,原告伤残主等级三级,副等级十级副等级十级叠加系数应为0.01;我司认可总医疗费为303623.75元,根据鉴定意见,应予以扣除非医保费用42210.04元,人血白蛋白2148元属于完全自费药,应当予以扣减;我司认可后续治疗费6000元;我司认可住院伙食补助费认可209天×30元/天=6270元;我司认可营养费300天×20元/天=6000元;我司认可住院期间护理费209天×120元/天=25080元;关于后续护理费,我司仅认可2021年5月1日至2023年4月30日2年内的护理费,计算方式为365天/年×120元/天×2年=87600元,若2年后原告依然健在,可另行主张后续护理费;关于误工费,我司不予认可,原告事故发生时已超60岁,达到了法定退休年龄;我司认可精神损害抚慰金24000元;鉴定费不应由我司承担;我司认可交通费400元,原告主张的交通费产生事由并非法律规定的事由;关于残疾辅助器具费用,我司认可6000元,鉴定意见中载明轮椅购买费1500元,但实际日常生活中,轮椅价格不超过500元,且原告提供的购买凭证价格为359元;关于其他费用,我司不予认可。综上,请法院依法裁判。被告何某辩称,原告的司法鉴定是丙公司与原告之间协商认定的,我不予认可。我的其他意见同丙公司的答辩意见一致。乙公司答辩意见:乙公司经营范围包括汽车租赁业务,乙公司与甲公司于2020年7月10日签订车辆租赁合同,根据合同约定,甲公司提供车辆并对接网约车平台,乙公司按月支付固定租金,租赁期限为3个月。2020年9月1日,乙公司与何某签订合作协议,由何某租赁甲公司提供的车辆,协议期间自2020年9月1日至2020年12月1日,根据协议约定,乙公司从何某跑车流水中收取不低于4000元的车辆折损费。综上,乙公司并非肇事车辆车主,在案涉交通事故中没有过错行为,且根据乙公司与何某签订的合作协议第12条第6款约定,“乙方应善意合理使用租赁车辆,不得违法使用和违反机动车保险条款使用车辆,按期进行租赁车辆年检,发生交通事故或其他原因导致车辆受损或损失时,应由其承担全部费用,并通知甲方,由甲方协助办理保险理赔。”根据侵权责任法第49条规定,乙公司不承担赔偿责任。综上,请法院驳回原告对乙公司的诉讼请求。乙公司引用的与该案相关的法律条文:1、《侵权责任法》第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。(2021年1月1日《民法典》生效后《侵权责任法》被废止)2、《民法典》第一千二百零九条 因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。3、该案发生于2020年10月1日应适用旧法《侵权责任法》。法院审理意见:案涉法律事实发生在民法典施行之前,依照《最高人民法院关于适用司法解释的规定。1.责任承担。公安部门作出的道路交通事故认定书认定何某承担事故全部责任,原告无责任。本院审核后,采信公安机关的责任认定。关于何某称原告在本案交通事故中也有过错,也应当根据承担部分责任的答辩意见。何某在本次诉讼中没有提供相应证据佐证自己的观点,故本院对何某的该部分答辩意见不予采纳。何某驾驶的川AXXXXX小型轿车在丙公司投保了交强险和限额1000000元的商业第三者责任险,事故发生在保险期内。丙公司应当依据保险合同的约定在保险范围内承担保险责任,并将保险赔付款直接支付给原告。超出保险赔偿范围的原告因本次交通事故所遭受的其他合理损失,由侵权人何某承担赔偿责任。川AXXXXX小型轿车的所有人甲公司对本次事故的发生没有过错,不承担赔偿责任。乙公司与何某是车辆租赁关系。乙公司对本次事故的发生也没有过错,不承担赔偿责任。2.赔偿项目及数额。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释〔2003〕20号](以下简称《人身损害赔偿解释》)第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》[法释〔2001〕7号]第十条第一款之规定,本院对原告提出的各项损失作如下认定:(1)医疗费。《人身损害赔偿解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”依据原告提交的医疗费发票,本院确定曾某某的医疗费为306623.75元。根据鉴定意见(“非医保费用为42210.04元”),本院确定其中非医保部分费用为42210.04元。后续治疗费。参考鉴定意见(“原告的后续治疗费为7930元”),本院确定原告的后续治疗费为7930元,非医保比例确定为15%。原告为在成都甲医院完成颅骨修复手术,在成都XXX贸易有限公司进行颅脑模型雕刻加工,支付材料加15工费3000元,该笔支出为原告进行治疗的必要合理支出。故本院将该笔费用纳入医疗费中。(2)住院伙食补助费。《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原告住院209天,本院确定曾某某的住院伙食补助费为30元/天×209天=6270元。(3)营养费。《人身损害赔偿解释》第二十四条规定,“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”参考鉴定意见(“曾某某的营养期为300天”),本院酌定原告的营养费为7500元。(4)护理费。《人身损害赔偿解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”参考司法鉴定意见(“完全护理依赖”“护理期为长期需要护理”),本院确定曾某某的住院期间的护理费为120元/天×209天=25080元。后续护理费。本院根据原告的行为能力(“无民事行为能力”),参考司法鉴定意见(“完全护理依赖”“护理期为长期需要护理”),本院暂定原告的后续护理期为3年,届满后原告可另行主张。本院参照2021年四川省居民服务修理和其他服务业标准46329元/年作为护理人员收费标准,确定原告出院次日2021年5月1日止2024年4月30日期间的护理费为46329元/年×3年×100%(完全护理依赖系数)=138987元。(5)误工费。《人身损害赔偿解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定;误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定,受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天;受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算,没有固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算,受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中,原告在事故发生时已经年满64岁,已经达到法定退17休年龄,且也没有提供充足证据证明其仍从事有偿劳动。故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。(6)交通费。《人身损害赔偿解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”根据原告的就医情况,本院确定原告的交通费为1000元。(7)残疾赔偿金。《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。”首次定残之日(2021年6月3日)时,原告的年龄已满64岁本院根据原告的伤残等级(“曾某某颅脑损伤,其伤残等级评定为三级、十级。”),依照四川省2021年四川城镇年均可支配收入标准,确定原告的残疾赔偿金为41444元/年×16年×81%=537114.24元。(8)残疾辅助器具费。《人身损害赔偿解释》第二十六条规定“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的18意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”参考鉴定意见(“原告的残疾辅助器具费共计约需7800元”),本院确定原告的残疾辅助器具费为7800元。(9)精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》[法释〔2001〕7号]第十条第一款规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。”根据原告的伤残等级(“曾某某颅脑损伤,其伤残等级评定为三级、十级。”),本院确定曾某某的精神损害抚慰金为30000元。(10)丙公司和原告在起诉前进行鉴定产生的鉴定费为4900元。其中,丙公司自愿支付了3200元,原告支付了1700元。原告支付部分作为损失处理。原告和丙公司在诉讼中各自申请进行鉴定所产生鉴定费12400元作为诉讼费处理。(11)关于原告主张赔偿护理人员检测费、复印费等其他费用1502.2元的诉讼请求。在本院已经认定了护理人员护理费的情况下,原告再主张护理人员入院时进行的核酸检测及其他特定检查等费用,缺乏法律依据。复印费是原告为维护自身权益所支付的必要成本,尚不属于现行法律规定的法定赔偿范围。故对于原告的该部分诉讼请求,本院不予支持。综上,扣除已垫付的医疗费184955元后,丙公司还应支付给原告的各项赔偿款数额为:306623.75元(医疗费)-42210.04元(非医保部分)+7930元(后续治疗费)×85%(医保比例)+6270元(住院伙食补助费)+7500元(营养费)+25080元(住院期间护理费)+138987元(2021年5月1日止2024年4月30日期间的护理费)+1000元(交通费)+537114.24元(残疾赔偿金)+7800元(残疾辅助器具费)+30000元(精神损害抚慰金)-184955元(已垫付的医疗费)=839950.45元。扣除已垫付的医疗费10000元,何某还应向曾某某支付的各项赔偿款数额为:42210.04元(医疗费非医保部分)+7930元(后续治疗费)×15%(医保比例)+1700元(原告第一次鉴定支付的鉴定费)-10000元(已垫付的金额)=35099.54元。综上,依照《最高人民法院关于适用法院判决如下:一、丙公司成都分公司在本判决发生效力之日起十日内支付曾某某医疗费(医保部分)、后续治疗费(医保部分)、住院伙食补助费、营养费、护理费、后续护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金,共计839950.45元。二、何某在本判决发生效力之日起十日内支付原告医疗费(非医保部分)、后续治疗费(非医保部分)、鉴定费,共计35099.54元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6347元,由何某承担5347元,原告负担1000元。该款已由原告垫付,何某在支付上述款项时一并支付给原告。诉讼中进行的鉴定所产生的鉴定费12400元,由丙公司成都分公司负担6000元,由何某负担4000元,原告负担2200元。该款已由丙公司垫付了6000元,由原告垫付了6200元。何某在支付上述款项时一并支付给原告支付第二次鉴定费4000元。。如不服本判决,可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省成都市中级人民法院。本案判决生效后,负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的,权利人申请执行后,人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施,构成犯罪的,依法追究刑事。律师案件分析:此类案件处理的关键问题三个:1、确定事故责任:车辆发生交通事故,事故当事人的责任划分,依据交警部门出具的事故责任认定书。2、确定事故中造成的人身伤害损失和财产损失情况。本案中事故责任肇事司机一方负全责,造成被害人(原告)人身伤害各项损失共计129余万元。3、甲公司(车主),乙公司(租赁方、二次出租方)是否存在过错行为,是否承担事故车辆方的赔偿责任。本案中甲公司(车主)将车辆租赁给乙公司(租赁方,二次出租方),乙公司将车辆租赁给何某(租赁方,司机),事故中甲、乙公司均没有过错,根据法律规定不承担事故责任。一审判决后丙公司提起了上诉,要求承担伤残赔偿金为503544.6元,一审判决承担伤残赔偿金为537114.24元,上诉理由:本案进行了两次伤残鉴定第一次鉴定时间2021年6月3日,鉴定结果:伤残4级。第二次鉴定时间2022年2月18日,鉴定结果:伤残3级附加10级伤残。丙公司认为应以最后一次鉴定时间计算伤残赔偿金,庭审中上诉人与原告曾某某达成和解,2023年2月14日上诉人撤回上诉请求。人浏览
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债权人行使撤销权---执行期间债务人向第三人转让债权
乙公司支付货款1057350元及逾期利息,判决生效后甲公司拒不履行,乙公司于2018年1月22日依据判决书向法院申请执行该债权,由于甲公司无可供执行财产,执行未果。执行期间乙公司发现甲公司享有某油建工程有限公司未履行债权(以下简称丙公司),乙公司向法院申请冻结了该笔债权款项,但法院执行时丙公司辩解该笔债权已经转让给第三人赵某某,执行未果。2021年4月底乙公司才知悉存在2020年6月29日甲公司、丙公司、赵某某签订的《三方权利义务转让协议》,使执行受阻。2021年11月乙公司委托我作为代理律师处理判决执行事项。代理人认为债权人代位执行次债务人财产时由于存在《债权转让协议》,使执行受阻,2021年11月乙公司向法院提起诉讼要求撤销甲公司、丙公司、赵某某签订的《三方权利义务转让协议》。诉讼中丙公司辩解:至始至终不知道甲公司与乙公司存在执行债务未履行,不存在与甲公司恶意串通转让债权的行为,甲公司、赵某某未答辩。法院意见:甲公司(被告一)在债权执行期间无偿转让享有的丙公司(被告二)债权无偿转让予第三人赵某某(被告三),此行为涉嫌恶意串通逃避债务履行,也涉嫌构成拒不履行法院裁判罪(《刑法》第313条)。因此该债权转让协议违反法律规定,损害原告利益,为相对无效协议。债权人乙公司(原告)行使债权人撤销权符合法律规定应予支持。判决结果:撤销甲公司(被告一)、丙公司(被告二)、赵某某(被告三)2020年6月29日签订的《三方权利义务转让协议》,诉讼费由三被告承担。律师案件分析:执行期间债务人无偿转让享有第三人的债权。债权人可以通过法院确认合同无效或行使债权人撤销权,债权人选择何种方式实现债权,应根据案件具体条件选择,确认合同无效需有证据表明债务人存在与他人恶意串通,另外法律规定债权人撤销权应在一年的除拆期间内行使。本案中《债权转让协议》被撤销,债权人通过行使债权人代位权要求次债务人向债权人履行。次债务人配合法院向债权人履行,债权人的债权得到实现。执行期间债务人无偿转让债权拒绝履行债务的行为,如果达到情节严重涉嫌构成拒不履行法院裁判罪,将受到《刑法》惩罚。相关法律规定:一、债权人撤销权的相关法律规定:1、最高法院《关于适用2、《民法典》第538条的规定,债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求法院撤销债务人的行为。《民法典》第539条的规定,债务人在客观上实施危害债权的行为包括债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求法院撤销债务人的行为。二、合同无效的相关法律规定:《民法典》第146条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。第153条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第154条行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。第541条【债权人撤销权除斥期间】撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭三、【拒不执行判决、裁定罪】《刑法》第313条【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。人浏览
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工程结算后的工程款索赔——实际施工人以挂靠公司(承包人)的名义起诉发包人
一标段工程,属于BT项目,该项目由政府出资乙公司负责垫资承建。2013年4月3日甲公司与实际施工人王某某(第三人)、李某(第三人)签订内部承包施工合同,由王某某、李某负责承建双流统建农民拆迁安置某某小区一标段1#、3#楼及地下室工程。甲公司承建的该工程于2012年1月5日开工,2014年9月18日竣工验收,工程竣工结算资料上报时间2015年11月17日,送审时间2016年12月16日,审计工作完成时间2019年12月26日,合同约定工期540天,实际工期约983天。双流区审计局审计的最终工程结算款为68560253元,下浮5%后的金额为65132240.51元,扣除税金、水电费、大临分摊费用后,应付结算款为62574689.77元,2020年5月25日王某某、李某在结算单上签字确认,签字时王某某提出结算款没有计算停工损失,乙公司工作人员口头承诺结算后单独处理。结算后王某某索要停工损失未果,双方发生纠纷。王某某于2021年1月7日委托我作为代理律师处理工程索赔事项。代理人认为:工程开工前乙公司未按照法律规定办理施工许可证,致使工程项目未能按时完成施工招投标和相关报建手续导致工程施工中停工和延期竣工事实已经给王某某、李某(实际施工人)造成损失且该损失并没有在结算时解决。接受委托后,于2021年1月11日下午3:00时在乙公司工程部会议室召开会议,双方进行了初步接洽和磋商。参会人员:乙公司工程部、合同部、审计部、法务部相关人员、王某某、代理人,会上就工程索赔事项进行了初步磋商,双方就施工过程中存在的问题发表了各自看法,会后乙公司复印了我方提供的2020年1月6日的《索赔报告》。为尽快解决索赔纠纷,我方于2021年1月20日向乙公司发律师函。律师函发出后在要求答复的时间内,乙公司负责处理该纠纷的李某某,打电话告知代理人会尽快向分管领导汇报,等汇报后再答复,为此纠纷处理进入答复等待。等待期间李某某与王某某、代理人保持了良好沟通。但5个月过去了事件没有实质进展。2021年6月23日在双流区人民法院王某某以甲公司名义向乙公司提起诉讼,要求乙公司赔偿各项损失共计8445333.56元。以甲公司的名义起诉乙公司,代理人认为合同具有相对性,王某某与乙公司无合同关系直接起诉法院将不予受理,王某某与甲公司签订的《内部承包合同》名为内部承包关系实为挂靠关系。案件审理过程中代理人向法院申请将王某某、李某(实际施工人)追加为第三人。由于案件复杂,为查明事实法院组织召开了多次庭前会议,双方主要分歧:1、乙公司承认停工的事实,但就停工的具体时间不认可,甲方主张停工6个月,乙方主张2.5个月。2、乙方对甲方计算的停工损失不认可,要求找第三方重新计算。3、乙方提出工程已经办理结算,王某某也在结算书上签字,索赔不成立。甲方主张结算签字时保留了停工损失索赔的权利,且有证据证明。由于施工方索赔过程中的资料部分缺失且工程结算已完成,施工方关于结算签字时仅仅是对合同内金额的确认的证据为人证无物证,导致证明难度较大,且实际施工人经济已陷入困境,乙方(发包方)要求对施工损失进行鉴定,由于时间成本较大实际施工人王某某根本不愿承受,代理人认为代理此类案件应考虑委托人的具体情况选择工程索赔方案,最后该案在法院协调下双方达成和解以乙方撤销案件方式结案。该案经过撤诉又起诉历时1年多,于2022年12月22日双方达成和解协议乙方赔偿甲方停工损失140万元,甲方申请撤诉,2023年1月18日甲方已收到全部赔偿款,案件以双方认可的方式结束。代理人对案件分析:工程结算后索赔较困难,因为结算签字代表双方已完成工程结算。本案中发生索赔是由于乙方(发包方)一系列违规操作导致;首先是工程开工前甲公司未按照法律规定办理施工许可证,致使工程项目未能按时完成施工招投标和相关报建手续导致工程施工中停工和延期竣工;其次工程施工在前,施工合同签订在后,施工过程中双方权利义务不明确导致纠纷产生。例如:工程进度款采用承兑汇票支付,实际施工人认为乙公司在合同签订前大量采用承兑汇票支付工程进度款,实际施工人支付的承兑贴现利息应由乙公司承担。一、代理人认为结算后施工方进行索赔应具备4个基本条件:1、因发包方原因造成工程施工过程中停工或工期延误。2、工程施工过程中的停工或工期延误损失未在结算时解决。3、施工过程中施工方按时向发包方提出了索赔报告,且有相关证据佐证。4、施工方在办理工程结算时提出了索赔要求,且保留了继续索赔的权利。二、代理人认为结算后的工程索赔应提交以下主要证据:1、工程施工过程中非施工方原因导致的停工事实以及停工时间。2、施工方结算时没有放弃工程索赔权利且停工损失没有在结算中解决。3、索赔事件发生后施工方在规定的28天内提交了索赔报告,索赔事件如果是持续状态在持续状态结束后的第28天内提交了索赔报告。4、提交了索赔报告但发包方、监理工程师拒绝签收的证据。在工程施工中施工方处于弱势地位,在施工中提出索赔往往顾虑较多,结算时为尽快拿到工程款施工方也会违心在结算单上签字确认,导致结算后索赔不能。代理人建议:1、在施工过程中发生索赔事件施工方提出索赔应有策略,如通过报告形式向发包方反映问题,内容详细阐述索赔事件事实和该事实造成施工方损失情况要求发包方解决,提交报告时记录签收情况。2、结算签字时备注签字仅仅是对合同内的结算金额进行确认,未放弃结算后对工程索赔的权利,但备注签字一般发包方会拒绝办理结算。3、把握好时间节点索赔事项发生后28天内提交索赔报告,并详细记录报告提交时的具体情况,实践中工程发包方代表、监理工程师往往不接受也不签收索赔报告,导致施工方没有索赔报告提交的记录,后期索赔没有已提交索赔报告的证据。4、尽量通过协商的方式解决索赔争议,因为通过诉讼解决影响发包企业声誉,施工方与发包方通过法院调解以和解的方式解决争议较发包方易接受。人浏览
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不当得利———为复婚给女方支付购房首付,购房后女方返悔继续占用购房首付款构成不当得利。
养进行了处分,儿子由贺某抚养,共同财产房屋1套归贺某所有,白某不承担儿子抚养费。2021年9月27日贺某电话联系白某希望复婚,共同抚养儿子,白某同意复婚但要求贺某为其购房支付首付款,2021年10月7日至10月18日贺某应白某要求分次将43万元存入白某银行卡,另贺某为被白某支付购房定金2万元。2021年10月18日白某使用贺某的45万元支付首付购买房屋一套。白某购房后不再接听贺某电话,贺某无法与之取得联系,贺某认为其支付购房首付款,是以复婚为目的,现在白某不同意结婚,应退还45万元。为此双方发生争议,贺某委托我作为代理律师提起民事诉讼,要求返还上述款项及利息。我认为贺某为白某支付购房首付是以复婚为目的,白某不同意结婚贺某要求白某返还赠予财产,白某继续占用贺某为其支付的购房首付款45万元构成不当得利,应予以返还。庭审中白某辩解贺某支付首付款45万元是赠予,自己同意搬到一起共同抚养孩子,并没有同意复婚。贺某辩解共同居住共同抚养孩子当然是为了复婚,白某心里很清楚,如果白某愿意复婚,将马上撤诉。诉讼中了解到白某并不同意复婚,考虑到双方婚内生育一子和解结案较理想,代理人做通贺某工作最终双方在法官主持下达成和解,法院根据和解协议出具调解书,协议书约定2022年9月1日前白某配合贺某将自己购买的住房更名给贺某,房屋后期按揭由贺某承担。现双方已经实际履行。律师解析:以结婚为目的的赠予,赠予目的没有实现,赠予方撤销赠予后,受赠方继续占有赠予财产构成不当得利。相关法律规定:《中华人民共和国民法典》第657条规定,赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。第663条规定,受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:1、严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益;2、对赠与人有扶养义务而不履行;3、不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。第985条:得利人没有法律根据取得不当利益的,受损失的人可以请求得利人返还取得的利益,但是有下列情形之一的除外:1、为履行道德义务进行的给付;2、债务到期之前的清偿;3、明知无给付义务而进行的债务清偿等内容。人浏览